【正文】 1 2021 年合同法考試要領(lǐng) 名詞解釋 合同 1）《民法通則》的概念：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。 2）《合同法》的概念：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對(duì)方未為劉待給付以前，有拒絕自己給付的權(quán)利。 表見代理是指 行為人雖無(wú)代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其表見代理相關(guān)報(bào)紙有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。表見代理實(shí)質(zhì)上是無(wú)權(quán)代理，是廣義無(wú)權(quán)代理的一種。 附生效期限的合同 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 對(duì)合同的效力可以附。附期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 4．簡(jiǎn)述區(qū)分單務(wù)合同與雙務(wù)合同的意義。 1）抗辯權(quán)的適用與否：雙務(wù)合同適用抗辯權(quán)；但單務(wù)合同 則沒(méi)有。 2）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的不同：雙務(wù)合同因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因不能履行時(shí)存有風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題；而在單務(wù)合同中則沒(méi)有。 3）因過(guò)錯(cuò)所致合同不履行的后果不同：在雙務(wù)合同中一方因過(guò)錯(cuò)違約，另一方可以主張違約責(zé)任；而在單務(wù)合同中不存在。 簡(jiǎn)述合同無(wú)效的原因 （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益 （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益 （三）以合法形式掩蓋非法目的 （四）損害社會(huì)公共利益 （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （六）合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效： 1．造成對(duì)方人身傷害的 2．因故意或 者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 (七）當(dāng)事人主體不合格的合同；內(nèi)容不合法的合同；無(wú)效代理訂立的合同。 試述債權(quán)人行使代位權(quán)的條件。 債權(quán)人代位權(quán)成立的要件 債權(quán)人的代位權(quán)雖為債權(quán)人固有的權(quán)利，但也須具備一定的才能成立。債權(quán)人代位權(quán)的成立條件有以下幾項(xiàng)： 。債務(wù)人對(duì)于第三人享有的權(quán)利為債權(quán)人借位權(quán)的標(biāo)的。 。所謂債務(wù)人履行遲延，是指?jìng)鶆?wù)人于履行債務(wù)的期限屆滿而未履行債務(wù)。若債務(wù)人的債務(wù)履行未屆至，或者雖到履行期但履行期 2 限未屆滿， 則債務(wù)人是否能履行債務(wù)沿不確定，債權(quán)人的債權(quán)是否有受清償?shù)目赡苌胁磺宄? 。是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使權(quán)利害及債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。因?yàn)榇粰?quán)是以促使債權(quán)為目的的，若無(wú)促使債權(quán)的必要，也就無(wú)成立代位權(quán)的必要。 （二）債權(quán)人代位權(quán)的行使 債權(quán)人的代位權(quán)，應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義行使；并且凡債務(wù)人的債權(quán)人，只要符合債權(quán)人代位權(quán)的成立條件，均享有代位權(quán)。兩個(gè)或者兩個(gè)以上的債權(quán)人以同一第三人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。 （三）債權(quán)人代位權(quán)行使的效力 。債權(quán)人代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債務(wù)人。盡管第三人向債務(wù)人給付時(shí)，若債務(wù)人不受領(lǐng)，債權(quán)人得代受領(lǐng)，但債權(quán)人于受領(lǐng)后，應(yīng)將其取得的利益歸還債務(wù)人，債務(wù)人也得請(qǐng)求債權(quán)人將會(huì)其受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)。 。債權(quán)人代位權(quán)的行使系代債務(wù)人行使對(duì)第三人的權(quán)利，于此情形下第三人的地位不能較債務(wù)人自己行使權(quán)利地不利。 。債權(quán)人行使代位權(quán)是代債務(wù)人行使權(quán)利，因行使代位權(quán)所得的財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)，所以債權(quán)人不能優(yōu)先受償，非經(jīng)債務(wù)人同意也不能直接以代受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)受償。 案例分析題 甲公司與乙公司簽訂一份秘密 從境外買賣免稅香煙并運(yùn)至國(guó)內(nèi)銷售的合同。甲公司依雙方約定按期將香煙運(yùn)至境內(nèi)但乙公司提走貨物后以目前賬上無(wú)錢為由要求暫緩支付貨款甲公司同意。 3 個(gè)月后乙公司仍未支付貨款甲公司多次索要無(wú)果遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V要求乙公司支付貨款并支付違約金。 試分析 1 該合同是否具有法律效力為什么 2 應(yīng)如何處理 依據(jù)《合同法》第 52 條的規(guī)定： 有下列情形之一的，合同無(wú)效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益 。②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益 。③以合法形式掩蓋非法目 的 。④損害社會(huì)公共利益 。⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 ，甲公司與乙公司之間的買賣合同屬于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，故為無(wú)效合同。 (2)由于合同為無(wú)效合同，合同自始、絕對(duì)、確定、永久沒(méi)有法律拘束力，因此法院應(yīng)駁回甲公司的訴訟請(qǐng)求。同時(shí)，甲公司和乙公司的交易損害了國(guó)家利益，法院可以采取民事制裁措施，沒(méi)收雙方用于交易的財(cái)產(chǎn)。 作業(yè) 2 “協(xié)議性的概括轉(zhuǎn)讓”，是指一方當(dāng)事人與他人訂立合同后，依 3 照其與第三人的約定，并經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人的同意，將合同上的權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三 人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受權(quán)利并負(fù)擔(dān)義務(wù)。 ，是合同有效成立后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合 同解除是合同之債終止的事由之一。 ：是指根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《合同法》法律制度的規(guī)定，在合同生效后，由于出現(xiàn)了當(dāng)事人不可預(yù)見，不可避免并且不可克服的客觀情況，致使合同不能履行時(shí)，對(duì)約定的合同義務(wù)如何處理的法律制度。在合同生效后至終止前發(fā)生了不可抗力事件，導(dǎo)致合同不能履行、不能完全履行或者不能按時(shí)履行，一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人無(wú)須承擔(dān)不能履行合同 或者不能完全履行合同的責(zé)任，無(wú)論合同履行到何種程度，因不可抗力導(dǎo)致履約成本和費(fèi)用的損失，由損失方自行承擔(dān)責(zé)任。 法律管轄競(jìng)合 法律管轄競(jìng)合：指的是兩個(gè)或兩以上的法律有權(quán)管轄某一個(gè)具體的法律關(guān)系，本著特別法優(yōu)先適用于普 通法的原則，凡出現(xiàn)有其它特別法規(guī)可以調(diào)整合同法律關(guān)系時(shí)，合同法暫居幕后，讓其他的法律法規(guī)優(yōu)先進(jìn)行調(diào)整，只有其他的法律法規(guī)調(diào)整乏力時(shí)，才適用合同法的總則部分或其基本原則。 合同解釋是指闡明合同條款的含義，從而確定當(dāng)事人在合同中的權(quán)利、義務(wù)的活動(dòng) 簡(jiǎn)答題 合同權(quán)利讓與的構(gòu)成要件 合同的 權(quán)利讓與必須具備以下條件方能生效： 須當(dāng)事人之間達(dá)成合意 出讓人須有有效的合同權(quán)利存在 讓與的合同權(quán)利須具有可讓與性 合同權(quán)利作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，一般都具有可讓與性，因此，合同的權(quán)利人當(dāng)然可以將其合同權(quán)利讓與他人。但是，并非所有的 合同權(quán)利都具有可讓與性。對(duì)于不具有可讓與性的合同權(quán)利，合同權(quán)利人無(wú)疑不得將其轉(zhuǎn)讓。 我國(guó)《合同法》第 79 條明文規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。所以，不能轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)包括： （ 1） 依合同權(quán)利性質(zhì)不得讓與的債權(quán)?；谌松硇再|(zhì)的債權(quán)，如委托人與受托人之 間的債權(quán)，雇 傭人與受雇人之間的債權(quán)，由于其均為建立在債權(quán)人和債務(wù)人特殊的人身信任基礎(chǔ)上的合同權(quán)利，因此，非經(jīng)債務(wù)人同意，不得讓與；以特定身分為基礎(chǔ)的債權(quán)，如撫養(yǎng)或撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)等，原則上不得讓與；以特定的人為基礎(chǔ)的債權(quán)，如因身體健康而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，不得讓與。 （ 2） 合同的當(dāng)事人雙方約定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)，雖然不在 4 禁止 之列，但其約定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利，為尊重當(dāng)事人的意愿，一般不得轉(zhuǎn)讓，當(dāng)然此種約定應(yīng)以不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定為前提。 （ 3） 依照法律規(guī)定 不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利，當(dāng)然不能轉(zhuǎn)讓。 簡(jiǎn)述合同法定解除權(quán)行使的條件？ 根據(jù)《合同法》第 94 條的規(guī)定，單方當(dāng)事人行使合同法定解除權(quán)的情形有下列五種： （ 1）因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀現(xiàn)象。不可抗力事件的發(fā)生，只有其致使合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，則任何一方當(dāng)事人均享有合同解除權(quán)。 （ 2）因拒絕履行主要債務(wù)不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。這是指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。對(duì)于這種情況，另一方可不進(jìn)行履行催告，徑直行使解除權(quán)。 （ 3）因遲延履行主要債務(wù)致使不能實(shí)現(xiàn) 合同目的的。債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由，若對(duì)于未約定履行期限，在債權(quán)人催告后仍未履行的，債權(quán)人便可享有合同解除權(quán)；若在合同履行期間屆滿，仍未履行合同主要債務(wù)，則債權(quán)人可不進(jìn)行催告即享有解除權(quán)。 （ 4）因遲延履行或有其他違約情形不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的違約形態(tài)有多種，包括遲延履行、不完全履行，以及履行地點(diǎn)不符合合同約定等。在此情況下，債權(quán)人可不經(jīng)催告而直接解除合同。 （ 5）法律規(guī)定的其他解除情形。這是一個(gè)概括性的規(guī)定，當(dāng)以上情形都沒(méi)有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應(yīng)該解除時(shí)，合同就解除。這實(shí)際為 將來(lái)法律的發(fā)展留足了空間，同時(shí)也防止法律出現(xiàn)漏洞 論述題 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，即行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，換言之，即判斷行為人是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。行為人只有在符合一定的條件下才應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而這些條件就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。法學(xué)界在定義了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件概念后，通過(guò)對(duì)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與歸責(zé)原則關(guān) 系的論述以及侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與損害賠償之債的區(qū)別的論述，從而使得侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的內(nèi)涵更加清晰。 作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，損害事實(shí)是其中的重要構(gòu)成要件。任何 人只有在因他人的行為受到實(shí)際損害之 時(shí)才能獲得法律上的救濟(jì)，而行為人也只有在因自己的行為及自己所控制的物件致他人損害時(shí)，才有可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從廣義上理解，損害是指因故意和過(guò)失行為造成的不利益狀態(tài)，包括了對(duì)各種權(quán)利和利益的侵害所造成的后果。從狹義 上理解，