【正文】 PE面臨的中國稅務問題進行探討：根據(jù)2008年開始實施的中國新企業(yè)所得稅法的規(guī)定，如果境外設立的離岸基金的實際管理控制地位于中國境內(nèi)，則該離岸基金屬于中國居民企業(yè)，需就其全球所得繳納25%的中國企業(yè)所得稅。如果離岸基金被認定為在中國境內(nèi)設立了機構、場所（如：委派人員到境內(nèi)管理投資業(yè)務，達到稅法所規(guī)定的機構、場所認定條件），則該機構、場所取得的來源于中國境內(nèi)的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其機構、場所有實際聯(lián)系的所得，都需要繳納25%的中國企業(yè)所得稅。離岸基金一般會通過境外中間持股公司間接投資于境內(nèi)企業(yè)，則在退出時可以轉讓中間持股公司的股權。由于該轉讓行為發(fā)生在中國境外，導致中國資本利得稅負擔的可能性較小，但近期中國某些省市的稅務機關開始關注上述境外股權轉讓行為，認為在某些情況下境外母公司轉讓境外中間持股公司獲得的資本利得也屬于來源于中國的所得，需要繳納中國預提所得稅。若離岸基金直接轉讓中國境內(nèi)企業(yè)的股權，則其資本利得需按照10%的法定稅率（或按照其所在國家或地區(qū)與中國大陸的稅收協(xié)定或安排的規(guī)定）繳納中國預提所得稅。另外，根據(jù)國稅函發(fā)[1997]第207號文，在符合條件的前提下如果離岸基金將所持被投資企業(yè)的股份轉讓給集團內(nèi)成員企業(yè)，可按股權成本價轉讓，由于不產(chǎn)生股權轉讓收益或損失，所以無企業(yè)所得稅負。但是新稅法實施后，國稅函發(fā)[1997]第207號是否繼續(xù)有效仍不確定，正在醞釀出臺的《企業(yè)重組與清算的所得稅處理辦法》對涉及股權轉讓的企業(yè)重組區(qū)分了特殊重組和普通重組，規(guī)定境內(nèi)特殊重組可以享受一定的所得稅優(yōu)惠，但跨境股權轉讓很可能需要以公允價值為基礎計算股權轉讓收益，繳納中國所得稅。需要指出的是，當被投資公司向離岸基金分配股息時，離岸基金需要承擔中國預提所得稅稅負。根據(jù)企業(yè)所得稅法及其實施條例，境內(nèi)公司向海外分配股息，一般應當按照10%的稅率（或根據(jù)所在國家或地區(qū)與中國大陸的稅收協(xié)定或安排所規(guī)定的預提稅稅率）繳納中國預提所得稅。在中國境內(nèi)設立的公司制創(chuàng)投企業(yè)，其中國稅務居民企業(yè)的地位是毫無爭議的，需就其全球所得繳納中國企業(yè)所得稅，但是其從投資于中國境內(nèi)企業(yè)取得的股息收入一般可以免征企業(yè)所得稅。同時，境內(nèi)成立的公司制創(chuàng)投企業(yè)還可以享受一定的稅收優(yōu)惠。根據(jù)企業(yè)所得稅法第三十一條以及企業(yè)所得稅法實施條例第九十七條的規(guī)定，采取股權投資方式投資于未上市中小高新技術企業(yè)的創(chuàng)投企業(yè)，可按該創(chuàng)投企業(yè)對中小高新技術企業(yè)投資額的70%，在股權持有滿2 年的當年抵扣其應納稅所得額；當年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結轉抵扣。認定中小高新技術企業(yè)的主要條件是企業(yè)職工人數(shù)不超過500人，年銷售額不超過2億元，資產(chǎn)總額不超過2億元。比較離岸基金和境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)而言，如果離岸基金直接從境外對中國企業(yè)進行投資，雖然無法享受投資額70%抵免應納稅所得額的優(yōu)惠，而且取得股息收入需要承擔10%（或者其所在國家或地區(qū)與中國大陸的稅收協(xié)定或安排所規(guī)定的稅率，例如香港是5%）的預提所得稅，但在恰當?shù)募軜嫲才畔?，境外間接轉讓股權有可能不產(chǎn)生中國預提所得稅影響。而境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)雖然股息收入可以免稅，并且能夠按投資額的70%在股權持有滿2年的當年抵扣其應納稅所得額，但是所取得的股權轉讓收益在上述抵扣完之后的差額仍然需要繳納25%的所得稅。舉例如下：從上表可以看出，除非預計未來股息收入遠高于股權轉讓所得，否則境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)的整體稅負將高于離岸基金。但是，由于上述投資抵免的稅收優(yōu)惠的存在，如果境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)的投資額足夠大，可能在很長一段時間內(nèi)都無需繳納企業(yè)所得稅；而且境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)可以在境內(nèi)利用免稅的股息收入進行再投資。因此VC/PE需要根據(jù)未來的發(fā)展戰(zhàn)略和盈利預測，綜合考慮各方面因素，確定其組織形式和投資架構。值得一提的是，具備法人地位的創(chuàng)投企業(yè)有時會面臨雙重征稅問題。創(chuàng)投企業(yè)需就其自身經(jīng)營所得繳納企業(yè)所得稅（從其所投資企業(yè)取得的投資收益除外），之后分配其外國投資者和個人投資者的股息仍需交納所得稅。與此進一步相關的問題是，中國公司制創(chuàng)投企業(yè)的不同投資者就其從創(chuàng)投企業(yè)取得的投資收益面臨不同的稅收待遇。境外法人投資者須就其從境內(nèi)創(chuàng)投企業(yè)收取的股息分配繳納10%中國預提所得稅（境內(nèi)法人投資者從創(chuàng)投企業(yè)取得的的投資收益可豁免繳納企業(yè)所得稅），而自然人投資者則可能須就其從創(chuàng)投企業(yè)取得的股息繳納20%個人所得稅。可見目前稅法的規(guī)定并不利于境外法人投資者和自然人投資者直接投資于中國公司制創(chuàng)投企業(yè)。（中外合作）創(chuàng)投企業(yè)的稅務問題正如前文所述，《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理辦法（征求意見稿）》明確境內(nèi)創(chuàng)投企業(yè)可以采用非法人制形式。從理論上看，非法人制企業(yè)包括非法人形式的中外合作企業(yè)以及有限合伙企業(yè)，但是在實踐中，由于中國外資有限合伙立法滯后，中外方經(jīng)常采用非法人形式的中外合作企業(yè)在境內(nèi)設立創(chuàng)業(yè)投資基金。根據(jù)原內(nèi)外資企業(yè)所得稅法下發(fā)布的國稅發(fā)[2003]61號文件規(guī)定，非法人的外資創(chuàng)投企業(yè)，可由投資各方分別申報繳納企業(yè)所得稅，也可以由該創(chuàng)投企業(yè)統(tǒng)一申報繳納企業(yè)所得稅。對于分別納稅模式，國稅發(fā)[2003]61號規(guī)定如下：非法人創(chuàng)投企業(yè)投資各方采取分別申報繳納企業(yè)所得稅的，對外方投資者應按在中國境內(nèi)設立機構、場所的外國公司，計算繳納企業(yè)所得稅；如果外國投資者將經(jīng)營權授予其他創(chuàng)投企業(yè)，則其不直接從事創(chuàng)業(yè)投資管理、咨詢等業(yè)務，對此類創(chuàng)投企業(yè)的外方，可按在中國境內(nèi)沒有設立機構、場所的外國企業(yè)，申報繳納企業(yè)所得稅，即按照10%或稅收協(xié)定或安排規(guī)定的稅率繳納預提所得稅。從上述規(guī)定可以看出，外國投資方是否在境內(nèi)設立機構、場所，是按25%所得稅稅率還是10%預提稅稅率納稅，取決于其是否將其日常投資經(jīng)營權授予一家創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)或另一家創(chuàng)投企業(yè)進行管理運作。由于國稅發(fā)[2003]61號在舊稅法體系下出臺，新企業(yè)所得稅法對此并未作出規(guī)定，因而還存在某種程度上的不確定性。但根據(jù)我們與國家稅務總局的討論，上述政策很有可能會延續(xù)下去。因此境外機構在中國設立中外合作創(chuàng)投企業(yè)時，需要綜合考慮投資架構和經(jīng)營模式的安排，盡可能在降低稅負的同時，避免相應的稅務風險。在納稅申報和稅收優(yōu)惠上，統(tǒng)一納稅的中外合作創(chuàng)投企業(yè)經(jīng)當?shù)囟悇諜C關批準后可以按照居民企業(yè)繳納企業(yè)所得稅，與境內(nèi)公司制創(chuàng)投企業(yè)的所得稅處理相似，但是，投資總額70%抵免應納稅所得額的優(yōu)惠政策能否適用，仍然尚未明確，需要與當?shù)囟悇諜C關確認。而分別納稅的非法人制（中外合作）創(chuàng)投企業(yè)則通常難以適用上述投資抵免的優(yōu)惠政策。根據(jù)新修訂的《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)所產(chǎn)生的收益，應當由其自然人投資方和法人投資方按照各自所分得的收益，分別繳納個人所得稅和企業(yè)所得稅。最近出臺的財稅[2008]159號通知則在新企業(yè)所得稅法的體系下明確了合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”原則，規(guī)定合伙企業(yè)應當以每一個合伙人為納稅義務人；合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。此規(guī)定避免了公司制VC/PE可能出現(xiàn)的重復征稅問題。其實，在財稅[2008]159號通知出臺以前，部分省市的稅務機關對有限合伙制VC/PE的稅務問題已經(jīng)按照合伙企業(yè)“先分后稅”的原則出臺了一些地方性規(guī)定。比如，上海市和北京市均規(guī)定，以有限合伙形式設立的股權投資企業(yè)和股權投資管理企業(yè)的經(jīng)營所得和其他所得，應當由合伙人分別繳納所得稅。這些地方性規(guī)定與財稅[2008]159號通知的規(guī)定基本上一致。由此可見，已出臺的法律和法規(guī)包括地方性規(guī)定對合伙企業(yè)“透明納稅實體”待遇的確認以及對合伙企業(yè)所得“先分后稅”的處理原則已接近大多數(shù)成熟市場國家的合伙企業(yè)稅務處理規(guī)定。盡管如此，我們認為仍有許多問題在財稅[2008]159號通知中未作具體的規(guī)定，例如：有限合伙制的創(chuàng)投企業(yè)或其有限合伙人能否及如何享受投資未上市中小高新技術企業(yè)的抵免稅收優(yōu)惠政策？合伙人來源于合伙企業(yè)的所得的性質(zhì)按照一般的理解，若法人合伙人是中國居民企業(yè)，則應根據(jù)其應享有的收益（包括合伙企業(yè)分配給合伙人的所得和合伙企業(yè)當年留存的所得），按照適用稅率繳納企業(yè)所得稅。對于股息收益，根據(jù)企業(yè)所得稅法的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息紅利等權益性投資收益為免稅收入，不再征收企業(yè)所得稅。然而，由于合伙企業(yè)自身不適用企業(yè)所得稅法，因此，從被投資企業(yè)分回的股息收益經(jīng)由合伙企業(yè)分配給境內(nèi)法人合伙人是否可免稅需要進一步明確。值得注意的是，北京京金融辦[2009]5號文明確合伙制股權基金取得的股息等投資性收益，屬于已納企業(yè)所得稅的稅后收益，似乎可以理解為該收益在分配給法人合伙人時可根據(jù)規(guī)定享受上述免稅待遇。合伙企業(yè)的虧損如何彌補特別是對于境外投資者作為合伙人在境內(nèi)設立有限合伙企業(yè)，是否在中國境內(nèi)設立“機構場所”，是否能夠參照適用國稅發(fā)[2003]61號和財稅[2008]159號文執(zhí)行，尚待進一步明確。不過，如果根據(jù)前述國稅發(fā)[2003] 61號和各地方對于普通合伙人和有限合伙人進行區(qū)別對待的精神，境外投資者根據(jù)其作為普通合伙人還是有限合伙人，稅務處理也應當有所不同。股息和資本利得的稅收協(xié)定待遇問題境外合伙人若在中國無其它應稅活動，根據(jù)其所在國家或地區(qū)與中國大陸的稅收協(xié)定或安排的規(guī)定，在取得股息時，有可能只須繳納10% 或5% 的預提所得