【正文】 并未經(jīng)正式的立法機構(gòu)用法律條文的形式把它們明確闡釋出來。照此來看，如果有一社會機構(gòu)即第三者強制社群或社會中的每個人都遵從某種習(xí)俗或慣例的規(guī)則并存有某些懲戒違反慣例的措施和社會機制，那么這種慣例的規(guī)則就變成了人們通常所說的“習(xí)俗法”。反過來說，習(xí)俗法本身就是有第三者強制實施的慣例規(guī)則。對此，美國當(dāng)代法律哲學(xué)家 Edgar Bodenheimer （ 1974，參中譯本，頁 380）曾非常準確地辨析道：“習(xí)俗法這一術(shù)語被用來意指那些已成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或安排的習(xí)俗 ，盡管它們還尚未得到立法機構(gòu)或司法機構(gòu)的正式頒布?！辈⑶?， Bodenheimer 還認為，在早期社會中法律與習(xí)俗是毫無分別的，“而且社會習(xí)俗與習(xí)俗法之間所劃定的界限本身也只是長期漸進的法律演化的產(chǎn)物?！? 我們這樣對作為一種動態(tài)的內(nèi)在邏輯演化過程的社會制序中的從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則的過渡與轉(zhuǎn)化的理解，自然會涉及到法學(xué)界永遠爭論不清的法律的起源問題。實際上，我們對社會制序內(nèi)部這種動態(tài)演化過程的韋伯式的理解，也基本上與哈耶克本人對法律起源的理論洞識頗相一致。譬如，在《自由的構(gòu)成》中，哈耶克 （ Hayek， 1960， p. 151）說：“我們在從習(xí)俗的規(guī)則（ rules of custom —— 哈耶克這里顯然是指我們現(xiàn)在所理解的“慣例” 8—— 引者注 ）到現(xiàn)代意義上的法律的演化過程中，也能夠發(fā)現(xiàn)一個類似的從具體性和特殊性向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變?！币虼?，哈耶克（ Hayek， 1960， p. 152）認為，“從具體的習(xí)俗 6 一般來說，習(xí)俗法是一種經(jīng)過一定的權(quán)威機構(gòu)認可的不成文法（習(xí)俗法中當(dāng)然也有成文法）。正如下面我們所要探討的，英美的普通法一般也被人們稱之為“習(xí)俗法”。在談到“習(xí)俗法”時，美國著名法理學(xué)家 Bodenheimer （ 1974，中譯本，頁 381）指出：“一種頗有有影響的觀點認為，一旦一個家庭、一個群體、一個部落或一個民族的成員開始普遍而持久地遵循某些被認為具有法律強制力的慣例和習(xí)俗時，習(xí)俗法便產(chǎn)生了。這種觀點認為，在習(xí)俗法的形成過程中，無需一個更高的權(quán)威對 上述慣例與安排做正式認可或強制實施。”但 Bodenheimer 的這一見解好像與下一個注腳中的 Hart的觀點有矛盾。 7 英國著名法學(xué)家 H. L. A. Hart（ 1961， ）說：“凡是存在法律制度（ legal system）的地方，就必定有這樣一些人或團體，他們發(fā)布一威脅為后盾、被普遍服從的普遍命令（ general orders）；而且也必須有一種普遍的確信，即確信如果拒不服從，這些威脅就可能被付諸實施。同時，也必定有一個對內(nèi)至上，對外獨立的個人或團體。如果我們仿效 Austine 把此種至上和獨立 的個人或團體稱為主權(quán)者（ the sovereign），那么，任何國家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令。發(fā)布這種命令的人既可以是主權(quán)者，也可以是服從于主權(quán)者的那些下屬們?！?Hart 這種基于法律實證主義立場把所有法律都視作為“主權(quán)者的命令”的見解，顯然有失偏頗。因為，至少一些習(xí)俗法并不是經(jīng)由主權(quán)者的命令而來，盡管它們往往要經(jīng)過主權(quán)者意志的認可。但是，一般來說， Hart 所認為的有主權(quán)者才有法律這一見解是對的 —— 盡管像法學(xué)界所常常注意到的中世紀冰島可能是一個例外。因為，當(dāng)時的冰島還是一個無國家的社會，但卻 有一個非常完善的法律制度（參 Posner， 1992， p. 260261）。冰島的例子也從一個側(cè)面說明，并不是所有的法律都來自主權(quán)者的意志和命令。 8 按照《牛津英語詞典》的解釋，英文的“ convention”（慣例）的基本含義是“ customary practice”。根據(jù)這一基本含義，我們把“慣例”理解為一種“非正式約束”，以區(qū)別于“習(xí)俗”（一種“自發(fā)秩序”，即 spontaneous order）。至于這兩個詞的聯(lián)系與區(qū)別，請參見拙著《社會制序的經(jīng)濟分析導(dǎo)論》第 6章。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 5 頁 共 34 頁 到法律的轉(zhuǎn)變過程，甚至比要從命令到法律的轉(zhuǎn)變過程，能夠更好地說明那種被我們稱之為真正的法律所具有的‘抽象特征’的東西?！? 韋伯和哈耶克所辯識出的社會制序內(nèi)部的從習(xí)俗的規(guī)則（慣例） 到法律的過渡與轉(zhuǎn)變，顯然又基本上承傳了德國、英國和美國法學(xué)理論中的歷史學(xué)派在法律起源問題上的學(xué)術(shù)立場。譬如，十九世紀德國歷史法學(xué)派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《論立法和法理學(xué)在當(dāng)代的使命》中就明確提出，法律絕不是那種應(yīng)當(dāng)由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物（ Savigny， 1831, p. 30）。它深深地植根于一個民族的歷史之中，而其真正的源泉乃是人們的普遍的信念、習(xí)俗和民族的“共同意識（ the mon consciousness）”。 Savigny（ 1831, p. 24）還指出， 每個民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)俗，而通過對這些傳統(tǒng)和習(xí)俗的不斷運用，它們就逐漸地變成了法律。據(jù)此， Savigny（ 1831, p. 27）認為，法律就象語言一樣，既不是專斷意志的產(chǎn)物，也不是刻意設(shè)計的結(jié)果，而是緩慢、漸進和有機發(fā)展的結(jié)果。沿著這一思路， Savigny的學(xué)生 Ge F. Puchta（ 1887, p. 38）也曾主張，習(xí)俗法是一個民族的共同信念的最真實的表示，因此它高于制定法（ statute law）。他認 為，規(guī)定明確的制定法只有在它體現(xiàn)了民族的習(xí)俗和慣例時才是有用的。 比德國歷史法學(xué)派更進一步，美國法學(xué)家 James C. Carter （ 1907, pp. 5965, 8486, 119120）明確指出，習(xí)俗和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，而司法先例只不過是“被賦予了權(quán)威性的習(xí)俗（ authenticated custom）。” 9 他認為，從本質(zhì)上講，正是習(xí)俗與慣例決定著某一社會行為正確與否，而解決正確與否問題的司法判決只是給某一社會習(xí)俗或慣例蓋上了政府的證章和證明了其真實性而已。從這一理解出發(fā)， Carter （ 1907, p. 85。 p. 118） 認為，法院并不制定法律，而只是從一些既存的事實（即得到社會承認的慣例）中發(fā)現(xiàn)和探尋法律。他甚至把歐洲大陸的那些著名的法典（制定法）也視作為對植根于民眾意識之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客觀存在的法律中的一小部分”。 歷史法學(xué)派、韋伯和哈耶克所堅持的這種法律演化論的觀點 —— 即認為法律源自習(xí)俗與慣例，是習(xí)俗的規(guī)則即慣例經(jīng)司法先例的積累或主權(quán)者的認可而形成的 —— 與世界歷史中的法律制度沿革的史實是比較相符的。譬如，迄今所發(fā)現(xiàn)的人類社會最早的成文法 律，即在公元 3000 年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（ UrNammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會習(xí)俗。換句話說，迄今所知的人類歷史上的第一部成文法典，就是對當(dāng)時蘇美人的諸多社會習(xí)俗用書寫語言的形式而肯定下來因而被“賦予了權(quán)威性”而形成的。 9 甚至連英國當(dāng)代著名的實證 主義法學(xué)家 H. L. A. Hart （ 1961, p. 45）也曾說：“只有當(dāng)習(xí)俗為一特定的法律制度‘認可（ recognized）’為法律的一組習(xí)俗之一時才是法律?！? 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 6 頁 共 34 頁 也正是因為當(dāng)蘇美爾人開始嘗試著運用契形文字來編撰法律時，他們把原來分散的傳統(tǒng)社會習(xí)俗編集為成文法，故這一法典又往往被法律史學(xué)界稱之為契形文字法（參陳麗君、曾爾恕， 1997，頁 410）。 在世界法律制度沿革史上，除《烏爾那姆法 典》外，也有許多其它一些古老的法典就直接源自習(xí)俗。譬如，盡管以色列法和伊斯蘭法均有著濃厚的宗教超驗之維（譬如以色列法律主要源自《舊約圣經(jīng)》的教訓(xùn)，而伊斯蘭法律中的許多規(guī)則則源自《古蘭經(jīng)》中的一些箴規(guī)），但法律史學(xué)家一般均認為古以色列的法律和伊斯蘭法均主要是建立在古猶太人部落和伊斯蘭阿拉伯部落中的社會習(xí)俗與慣例之上的。尤其是伊斯蘭法，就其實質(zhì)來說是習(xí)俗法。并且，《古蘭經(jīng)》的一些“圣訓(xùn)”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些習(xí)俗法的細節(jié)，而不是完全替代了習(xí)俗法（參高鴻鈞， 1996，第一、五章）。這正如伊斯蘭的先知穆 罕默德在《古蘭經(jīng)》第 45 張第 18 節(jié)所說的那樣：“我使你遵循關(guān)于此事的常道。你們應(yīng)當(dāng)遵守那常道，不要順從先知者的私欲?！边@里穆罕默德所說的常道，顯然是指在當(dāng)時阿拉伯部落中所形成的習(xí)俗的規(guī)則即種種慣例。 不僅蘇美爾人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前 536年鄭國的子產(chǎn)在在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》這部中國最早的成文法典（ written law）、以及其后的春秋戰(zhàn)國時期的諸多中華帝國的法律， 10 均在某些方面或某種程度上源自中國遠古各部落、諸侯國沿存下來習(xí)俗和現(xiàn)實實踐， 11 即使以成文法和制定法而 著稱的羅馬法體系這一“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性的法律”，最早的形式也是不成文的習(xí)俗法（ unwritten law）。 只是到公元前 449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（ the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習(xí)俗法。并且，即使是《十二表法》本身，也是在總結(jié)了前期羅馬社會的各種習(xí)俗法的基礎(chǔ)上被編撰而成的。正是因為這一點，就連羅馬著名法學(xué)家西塞羅（ Tullius Cicero）也承認，羅馬法“是最為久遠的經(jīng)驗演化發(fā)展而成的成就?！蔽魅?羅還規(guī)勸法學(xué)家說：“我們必須避免去追究現(xiàn)行制度的理性基礎(chǔ)問題，否則許多業(yè)已確立的制度就會被推翻”（引自 Hayek， 1960, pp. 432433）。 基于這一歷史史實，哈耶克（ Hayek， 1973， ）說：“對所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了。就象所有其他早期的法律一樣，羅馬法也是在這樣一個時代形成的，??經(jīng)由一個與后來的英國普通法的發(fā)展極為相似的過程，古羅馬法這樣一個法律體系通過法律界人士（ jurists）對那些居于支配地位的正義 10 子產(chǎn)“鑄刑書”，主要是旨在維護、肯定和恢復(fù)周禮所確定下來的宗法社會秩序。用現(xiàn)在的話來說，《刑書》實際上是將自西周甚至更早的中國諸遠古社會中所形成和沿革下來的社會習(xí)俗用成文法的形式將之肯定下來。參 Bodde amp。 Morris (1973， )，韋慶遠（ 1989，第一章），鄭秦（ 1998，第三章）。 11 盡管如此，晉國叔向仍批評 “鑄形書”之舉，提出“昔先王議事以制”說（《左傳昭公六年》）。據(jù)張晉藩（ 1997，頁 234）教授的理解，叔向這里所言的“制”，其內(nèi)涵可以理解為沿行已久的習(xí)俗、故事或成例。他還認為，“議事以制從某種意義說來，就是選擇已有的案例比附斷案”。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 7 頁 共 34 頁 觀念的闡釋而不是通過立 法的方式而逐漸發(fā)展起來了。” 12 到公元 59世紀，在日耳曼各部落中逐漸衍生和型構(gòu)出了與羅馬法律體系相對峙的日耳曼法律體系。盡管日耳曼法的形成深受羅馬法的影響，但日耳曼法系基本上是經(jīng)由當(dāng)時日耳曼各部落和不列顛島的央格魯 — 薩克遜人以及北歐斯堪的那維亞早期社會中的習(xí)俗逐漸發(fā)展而形成的。也就是說，這一法系也不是由一中央權(quán)力機構(gòu)人為刻意地制定出來的，而是來自這一民族的諸多部落的社會習(xí)俗。 13 在十一世紀諾曼底（ Normandie）公爵 William 一世入主英格蘭之后，英國又在原日耳曼法的傳統(tǒng)精神和央格魯 — 薩克遜社會 的地方習(xí)俗和慣例中生發(fā)、型構(gòu)和擴展出了通行全國的以判例法（ case law）為主要特征的近現(xiàn)代英美普通法體系。正如在下一節(jié)我們將要專門探討的那樣，英美普通法體系基本上是建立在從習(xí)俗、慣例到先例從而到法律規(guī)則這樣一種內(nèi)在演化機制基礎(chǔ)之上的。 這里需要指出的是，不僅英美普通法系這種典型的判例法是沿著一個從習(xí)俗到慣例，從慣例到先例從而到法律這樣一個內(nèi)在的“自然”邏輯過渡而型構(gòu)和擴展起來并在現(xiàn)實中不斷依此邏輯而運作的，即使是歐洲大陸以“理性建構(gòu)”為主要特征的制定法體系，也決非與社會的習(xí)俗毫無干系。據(jù)美國著名的法律 史學(xué)家 Harold J. Berma