【正文】 的抵押、賒購的定金；二是由第三方提供擔保，如銀行或擔保機構(gòu)提供的履約擔保。前者受自身財產(chǎn)的限制；而后者卻利用了社會信用資源，增加了擔保資源，可以有效改善信用管理，降低交易費用。所以，在工程擔保中大量采用的是第三方擔保，也就是保證擔保。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 一、工程合同擔保的基本概念 工程合同擔保是合同當事人為了保證工程合同的切實履行，由保證人作為第三方對建設(shè)工程中一系列合同的履行進行監(jiān)管并承擔相應(yīng)的責(zé)任，是一種采用市場經(jīng)濟手段和法律手段進行風(fēng)險管理的機制。在工程建設(shè)中，權(quán)利人 (債權(quán)人 )為了避免因義務(wù)人 (債務(wù)人 )原因而造成的損失，往往要求由第三方為義務(wù)人提供保證，即通過保證人向權(quán)利人進行擔保，倘若被保證人不能履行其對權(quán)利人的承諾和義務(wù)，以致權(quán)利人遭受損失，則由保證人代為履約或負責(zé)賠償。工程保證擔保制度在世界發(fā)達國家已有一百多年的發(fā)展歷程，已成為一種國際慣例?！妒澜玢y行貸款項目招標文件范本》、國際咨詢工程師聯(lián)合會 FIDIC 《土木工程施工合同條件》、英國土木工程師協(xié)會 ICE 新工程合同條件 (NEC)》、美國建筑師協(xié)會 AIA《建筑工程標準合同》等對于工程擔保均進行了具體的規(guī)定。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 工程擔保制度是以經(jīng)濟責(zé)任鏈條建立起保證人與建設(shè)市場主體之間的責(zé)任關(guān)系。工程承包人在工程建設(shè)中的任何不規(guī)范行為都可能危害擔保人的利益，擔保人為維護自身的經(jīng)濟利益，在提供工程擔保時，必然對申請人的資信、實力、履約記錄等進行全面的審核，根據(jù)被保證人的資信實行差別費率，并在建設(shè)過程中對被擔保人的履約行為進行監(jiān)督。通過這種制約機制和經(jīng)濟杠桿，可以迫使當事人提高素質(zhì)、規(guī)范行為，保證工程質(zhì)量、工期和施工安全。另外，承建商拖延工期、拖欠工人工資和供貨商貨款、保修期內(nèi)不盡保修義務(wù)和設(shè)計人延遲交付圖紙及業(yè)主拖欠工程款等問題光靠工程保險解決不了，必須借助于工程擔保。實踐證明，工程保證擔保制度對規(guī)范建筑市場、防范建筑風(fēng)險特別是違約風(fēng)險、降低建筑業(yè)的社會成本 、保障工程建設(shè)的順利進行等方面都有十分重要和不可替代的 作用。 引進并建立符合中國國情的工程保證擔保制度是完善和規(guī)范我國建設(shè)市場的重要舉措。 1. 擔保的原則 遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 2. 擔保的特征 1) 從屬性 從屬性是一種附隨特性。擔保是為了保證債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)置的，所以從屬于被擔保的債權(quán)。被擔保的債權(quán)是主債權(quán)，而主債權(quán)人對擔保人享有的權(quán)利是從債權(quán)。沒有主債權(quán)的存在，從債權(quán)就沒有依托；主債權(quán)消滅，擔保的義務(wù)也歸于消滅。 2) 條件性 債權(quán)人只能在債務(wù)人不履行和不能履行債務(wù)時才能向擔保人主張權(quán)利。 3) 相對獨立性 擔保設(shè)立須有當事人的合意，與被擔保的債權(quán)的發(fā)生和成立是兩個不同的法律關(guān)系。另外，根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，當事人可以約定擔保不依附主合同而單獨發(fā)生效力，也就是說，即使主債權(quán)無效，也不影響擔保權(quán)的效力。 3. 擔保方式 擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金和反擔保。 1) 保證 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責(zé)任的行為。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 2) 抵押 抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對所擁有財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法從將該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣的價款中優(yōu)先受償。 3) 質(zhì)押 質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其質(zhì)押物移交債權(quán)人占有，將該物作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法從將該物折價或者拍賣、變賣的價款中優(yōu)先受償。 4) 留置 留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，從將該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣的價款中優(yōu)先受償。 5) 定金 當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 6) 反擔保 第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保，也就是要求被擔保人向擔保人提供一份擔保。反擔保方式既可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。 4. 聯(lián)合擔保 同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責(zé)任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額。 5. 擔保合同的形式 擔保合同可以是獨立訂立的保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同等的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。 保函由擔保銀行出具，是擔保人就擔保事宜向權(quán)利人所作的書面承諾。國際上，工程擔保一般采用見索即付的無條件保函，即保證人無需介入對被保證人違約責(zé)任的認定，只要權(quán)利人在保函的有效期內(nèi)，根據(jù)有關(guān)法規(guī)及保函規(guī)定的索賠程序向擔保人出示相應(yīng)的索賠文件，擔保人應(yīng)當立即無條件地就擔保金額向權(quán)利人支付索賠款項。在任何情況下，主合同雙方都應(yīng)提供相同類型的保函。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 6. 工程保證擔保 1) 保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但國家機關(guān)以及以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、 職能部門不得為保證人。 2) 保證方式 (1) 按擔保的責(zé)任分 ① 一般保證。當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責(zé)任。 ② 連帶保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 (2) 按擔保的主體分 ① 銀行擔保。由銀行作為擔保人出具保函擔保，這是最常用的擔保方式。 ② 擔保公司擔保。擔保公司是經(jīng)工商部門注冊登記，并經(jīng)政府職能部門批準設(shè)立的具有從事經(jīng)濟擔保資格的專門擔保機構(gòu)。擔保公司以其信譽和設(shè)立的基金為擔?；A(chǔ)，出具的是擔保保證書。 ③ 同業(yè)擔保。是由同行出具擔保保證書的擔保。同業(yè)擔保的優(yōu)點是可以在保證債務(wù)履行的同時，保證工程建設(shè)的正常進行。因為當債務(wù)人不履行和不能履行合同時，債權(quán)人就可以保證人身份直接接管工程，履行主債權(quán)合同。但采用同業(yè)擔保方式的，應(yīng)注意只有最高等級的企業(yè)才可以為同級別企業(yè)擔保，否則只能為比其級別低的企業(yè)擔保。 ④ 母公司擔保。母公司擔保是特指母公司為其子公司擔保。母公司擔保具有同業(yè)擔保相似的作用，又有很好的信任基礎(chǔ)，可以簡化資信審查手續(xù)。 ⑤ 聯(lián)合擔保。聯(lián)合擔保往往出現(xiàn)在大型工程建設(shè)的擔保中?；趯︼L(fēng)險的承受能力，由兩家或兩家以上的擔保人簽訂聯(lián)合擔保協(xié)議，共同對某一建設(shè)項目進行擔保，出具擔保保證書。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 3) 保證合同的內(nèi)容 (1) 被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。 (2) 債務(wù)人履行債務(wù)的期限。 (3) 保證的方式。 (4) 保證擔保的范圍。 (5) 保證的期間。 (6) 擔保費用。 (7) 雙方認為需要約定的其他事項。 4) 保證人的責(zé)任 (1) 保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責(zé)任。 (2) 主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的 1/2。 (3) 主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責(zé)任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的 1/3。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 (4) 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責(zé)任。 (5) 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責(zé)任；債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔保證責(zé)任。保證合同另有約定的除外。 (6) 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責(zé)任，除非合同另有約定。 5) 保證人免責(zé)條件 (1) 合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。 (2) 主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。 6) 保證合同的有效期 保證合同有約定的，依照約定；如果保證人與債權(quán)人未約定保證期的，保證有效期為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6個月。 7) 保證擔保的費用 擔保合同中應(yīng)該約定在擔保人承擔了擔保責(zé)任后，被擔保人應(yīng)向擔保人支付擔保費用。擔保費一般按擔保金額的比例計取，也可約定一個固定的金額。工程擔保費用應(yīng)計入工程成本，投標人投標擔保和承包商履約擔保的投保費用可作為投標報價的一部分參與競爭。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 7. 工程擔保的內(nèi)容 1) 投標擔保 投標保證擔保是在建設(shè)工程總包或分包的招投標過程中，保證人為具有合格的投標人向招標人提供的擔保，保證投標人不在投標有效期內(nèi)中途撤標；中標后與招標人簽訂施工合同并提供招標文件要求的履約以及預(yù)付款等保證擔保。如果投標人違約，招標人可以沒收其投標保函，要求保證人在保函額度內(nèi)予以賠償。 2) 承包商履約擔保 履約保證是指由于非業(yè)主的原因，承包商無法履行合同義務(wù)，保證機構(gòu)應(yīng)該接受該工程，并經(jīng)業(yè)主同意由其他承包商繼續(xù)完成工程建設(shè)，業(yè)主只按原合同支付工程款，保證機構(gòu)須將保證金付給業(yè)主作為賠償。履約保證充分保障了業(yè)主依照合同條件完成工程的合法權(quán)益。 3) 承包商付款擔保 付款擔保是指若承包商沒有根據(jù)工程進度按時支付工人工資以及分包商和材料設(shè)備供應(yīng)商的相關(guān)費用，經(jīng)調(diào)查確認后由保證機構(gòu)予以代付。付款保證使得業(yè)主避免了不必要的法律糾紛和管理負擔。 4) 預(yù)付款擔保 預(yù)付款擔保是要求承包商提供的，為保證工程預(yù)付款用于該工程項目，不準承包商挪作他用及卷款潛逃的擔保。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 5) 維修擔保 維修擔保是為保障維修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，承包商負責(zé)維修而提供的擔保。維修擔保可以單列，也可以包含在履約擔保內(nèi)，也有采用扣留一定比例工程款作擔保的。 6) 業(yè)主付款擔保 業(yè)主工程款支付保證是保證人為有支付能力的業(yè)主向承包商提供的擔保，保證業(yè)主按施工合同的約定向承包商支付工程款。若業(yè)主違約，保證人在保函額度內(nèi)代為支付。 7) 業(yè)主責(zé)任履行擔保 業(yè)主責(zé)任保證是保證人為業(yè)主履行合同約定的義務(wù)和責(zé)任而向承包商提供的擔保，保證業(yè)主按合同的約定履行義務(wù)，承擔責(zé)任。 8) 完工擔保 完工擔保是保證人為承包商按照承包合同約定的工期和質(zhì)量完成工程向業(yè)主提供的擔保。 我國的工程擔保制度尚處在試點階段，主要開展的是投標擔保、履約擔保、預(yù)付款擔保及業(yè)主支付擔保。 第 8章 工程合同風(fēng)險管理 工程合同的擔保 二、工程投標擔保 投標擔保，或投標保證金，是指投標人保證其投標被接受后對其投標書中規(guī)定的責(zé)任不得撤銷或反悔，保證投標人一旦中標，即按招標文件的有關(guān)規(guī)定簽約承包工程。否則，招標人將對投標保證金予以沒收。投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件可視為不響應(yīng)招標而予以拒絕或作為廢標處理。 1. 擔保方式 投標保證金是在投標報價前或者在投標報價的同時向招標人提供的擔保。投標保證金的形式有很多種，具體方式由招標人在招標文件中規(guī)定。通常的做法有如下幾種： (1) 現(xiàn)金。 (2) 支票。 (3) 銀行匯票。 (4) 不