【正文】 律規(guī)則運行實踐表明，下位法已凌駕于上位法之上。毋庸置疑，這是對我國法律制度構(gòu)建中的系統(tǒng)性的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。即使后來我們可以憑借修正后的《商業(yè)銀行法》等的但書部分來對部門規(guī)章的效力進(jìn)行確認(rèn)，但是這也不能輕易抹去一個長達(dá)數(shù)年的“違法經(jīng)營”時期，且《商業(yè)銀行法》第43條但書部分規(guī)定的是“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”，而并非是“中國人民銀行、證監(jiān)會及保監(jiān)會另有規(guī)定的除外”。另外，法律之間的對接性差，如新《商業(yè)銀行法》在第43條但書中規(guī)定的是“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”，而《證券法》第6條但書部規(guī)定的卻是“國家另有規(guī)定的除外”，那么筆者就想問一個這樣的問題，即國務(wù)院與國家是否是同等的概念?這幾乎是一個孩童都可不假思索回答的問題。這種規(guī)則供給的邏輯確實讓人匪夷所思?！　?三)《票據(jù)法》與《擔(dān)保法》的沖突問題　　關(guān)于背書，《票據(jù)法》要求票據(jù)質(zhì)押必須作出背書，否則質(zhì)押不成立。與此相反，《擔(dān)保法》對票據(jù)質(zhì)押是否需要背書并無規(guī)定，只要求當(dāng)事人簽訂合約并及時交付作為質(zhì)押物的票據(jù)即可。另外，《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋》第98條規(guī)定，未制作質(zhì)押背書的，不得以票據(jù)出質(zhì)對抗善意的第三人。因此，不僅兩基本法之間存有沖突，而且最高院在此問題上的定性亦不同。[2]　　(四)國內(nèi)金融法則與國際金融法則的接軌問題　　伴隨著金融的國際化與自由化，及在以WTO及巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的影響與壓力下，一國金融法律制度構(gòu)建的定位不僅應(yīng)是內(nèi)向性的，同時也是外向性的。即其不僅要考慮到該國國內(nèi)金融關(guān)系、歷史文化傳統(tǒng)、法律意識與修養(yǎng)等的特殊性與民族性，同時也必須從該國所承載的國際法上的義務(wù)及國內(nèi)金融安全與國際金融安全的關(guān)聯(lián)性出發(fā)來整合與修正本國的金融法律制度。若從這一思維出發(fā)，我國在外資銀行的監(jiān)管法則的供給上還存有明顯的缺陷，所存在的問題有以下幾個方面：　　WTO法律體系中直接關(guān)聯(lián)到銀行領(lǐng)域的法律文件主要有《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件、《金融服務(wù)協(xié)議》及《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》。這些文件通過以下幾個方面來影響著成員國銀行法律制度的構(gòu)建：一是以法律原則的形式對銀行法律的基本原則、創(chuàng)制及執(zhí)行的要求及具體的內(nèi)容產(chǎn)生影響。二是以一般性的紀(jì)律或規(guī)則形式來影響著銀行法制的發(fā)展與執(zhí)行。[1](P85)三是以具體的制度或規(guī)則形式出現(xiàn)，要求成員國對其現(xiàn)行的銀行法進(jìn)行相應(yīng)的矯正或革新。我國是WTO成員國之一，上述的法律文件必然會對我國國內(nèi)銀行法的構(gòu)建產(chǎn)生影響。就目前來看，我國銀行法律與WTO中的相關(guān)銀行的規(guī)則還有一些不相協(xié)調(diào)之處。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：　　銀行立法價值取向上?？v觀我國的銀行監(jiān)管法律體系，不難發(fā)現(xiàn)其價值取向立足于兩個方面：即強調(diào)金融市場的安全性及其秩序性，而相反在一定層面上淡化銀行作為一種經(jīng)營金融產(chǎn)品的特殊企業(yè)所本應(yīng)具有的效益追求性。此種立法價值的定位顯然與WTO的規(guī)則不協(xié)調(diào)，筆者認(rèn)為WTO法律體系本身就是經(jīng)濟全球化與自由化的產(chǎn)物，因而其在很大程度上便反映出私權(quán)與放松管制的法治理念。雖然我國已對以前的銀行法律制度進(jìn)行了相應(yīng)的廢棄與修正，但是其并沒有進(jìn)行一些實質(zhì)性的修改，相反只是更多地增加添補了一些彈性的措辭?！　≈型赓Y銀行法律適用上的差異性。國民待遇是WTO法律體系中的一項重要原則，然而我國銀行法的實踐卻可能與此相背，因為我國在具體的法律適用上采用的是內(nèi)外資銀行分流的做法，對于這一點我們可以從《商業(yè)銀行法》第92條得到考證，該條規(guī)定，外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。這樣，在實踐中，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對于外資銀行大多適用的是《外資銀行監(jiān)管條例》及《實施細(xì)則》、及《外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)管理辦法》等。盡管我國立法的初衷并非在于營造一種內(nèi)外有別的效果，但是這種立法模式卻給人一種嫌疑之感。　　透明度問題。透明原則為WTO法律體系中為各成員國的貿(mào)易法律、規(guī)章、政策、決定與裁決規(guī)定的一項基本準(zhǔn)則。依此原則，各締約國應(yīng)將其有效實施的與貿(mào)易相關(guān)的法律、規(guī)章、決定、司法判決和行政裁決，以及對外締結(jié)的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約，予以對外迅速公布。各締約國采取的任何新的、更嚴(yán)格的規(guī)定或普遍適用的限制性或禁止性措施，非經(jīng)正式公布，不得實施。[2](P655)雖然我國銀行法律的透明性已有了一定提高，但是仍缺乏嚴(yán)格的執(zhí)行與監(jiān)督程序。再者，專門用來查詢銀行法律法規(guī)的機構(gòu)也未得到法律的明確認(rèn)可。此外，由于我國粗線條式的立法，在實踐中銀行監(jiān)管當(dāng)局發(fā)布了大量的解釋性文件，毫無疑問，這在一定層面上使法律法規(guī)的透明性難以落到實處?！　?五)金融機構(gòu)行政職能問題置疑　　金融機構(gòu)應(yīng)面向市場，成為實質(zhì)性的民事主體，從而實現(xiàn)政策性金融機構(gòu)與商業(yè)性金融機構(gòu)的脫離。然而，目前仍存有某些金融法則定位不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象，如央行發(fā)布的1994年的《違反銀行結(jié)算制度處罰的規(guī)定》即賦予了銀行一定的行政職能，該規(guī)章規(guī)定辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的銀行有權(quán)依照本規(guī)定，對違反銀行結(jié)算制度的單位和個人進(jìn)行處罰。同時，其規(guī)定銀行未按照規(guī)定對違反結(jié)算制度的單位、個人進(jìn)行經(jīng)濟處罰的，人民銀行或上級管理部門對其應(yīng)作同額的處罰。具體的處罰措施有計扣賠償金或賠款、罰息、罰款、沒收非法所得、警告、通報批評、停止辦理部分直到全部業(yè)務(wù)等?！　嶋H上，央行所發(fā)布的這些規(guī)章是經(jīng)不起法理上的推敲及我國行政處罰法的檢查的。從法理上而言，商業(yè)銀行與其客戶是平等的民事主體。在民事活動中兩者具有平等的法律地位，而平等者之間是無管轄權(quán)的，所以也就無從解讀我國商業(yè)銀行對其客戶所采取的行政處罰性措施合理與合法性了。另外，我國1996年的《行政處罰法》規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！睂τ谛姓幜P權(quán)之授權(quán)則規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)內(nèi)實施行政處罰?！焙苊黠@，我國的商業(yè)銀行是屬于民事法律主體，不具有管理公共事務(wù)的職能。即使我們認(rèn)定其為公共事業(yè)組織，央行以行政規(guī)章的授權(quán)方式也是與我國《行政處罰法》的規(guī)定不相符。在以授權(quán)方式理解我國商業(yè)銀行所具有的管理職能不能自圓其說時，能否借用委托說呢?即認(rèn)為商業(yè)銀行的此項權(quán)能來自央行的委托。這種思路亦不是暢通的，因為《行政處罰法》明文規(guī)定：“行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。”而第19條的規(guī)定受委托的組織必須符合以下條件：依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員。對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。依這些條件來考核，我們不難發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)銀行不符合受委托的條件，因為商業(yè)銀行為企業(yè)法人，不具有公共事務(wù)管理的職能。　　(六)政策性銀行立法的缺位　　客觀而言，政策性金融是一個國家金融體系中不可缺少的組成部分。因此，調(diào)整