【正文】 法過(guò)程中，對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)法的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)包括哪一類或幾類國(guó)有資產(chǎn)，曾經(jīng)有過(guò)爭(zhēng)議。1993年列入八屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃的國(guó)資法草案采取 “ 大國(guó)資法 ” 概念，調(diào)整全部三類國(guó)有資產(chǎn)。而提交十屆全國(guó)人大常委會(huì)第 31次會(huì)議審議的草案則將調(diào)整范圍定位于經(jīng)營(yíng)性國(guó)有資產(chǎn)，排除了行政事業(yè)性和資源性國(guó)有資產(chǎn)，屬于 “ 小 ” 國(guó)資法。關(guān)于國(guó)有資產(chǎn)法的調(diào)整范圍，有 “ 大、中、小 ” 三種不同意見(jiàn)。 立法機(jī)關(guān)在匯集了各方意見(jiàn)，經(jīng)研究論證后，贊成采用 “ 小 ” 國(guó)資法的意見(jiàn)，認(rèn)為各類國(guó)有資產(chǎn)在功能、監(jiān)管方式等方面有很大的不同，難以用一部“ 大而全 ” 的法律全面調(diào)整。我國(guó)對(duì)有關(guān) 資源性國(guó)有資產(chǎn) 已經(jīng)有 《 中華人民共和國(guó)土地管理法 》（ 1986年）、 《 中華人民共和國(guó)礦山資源法 》（ 1986年）、 《 中華人民共和國(guó)水法 》 (2022年 )、《 中華人民共和國(guó)森林法 》 （ 1984年）、 《 中華人民共和國(guó)煤炭法 》 (1996年 )等相關(guān)的專門(mén)法律調(diào)整；行政事業(yè)性國(guó)有資產(chǎn)的管理 方面也有 《 行政單位國(guó)有資產(chǎn)管理辦法 》 、 《 事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)管理暫行辦法 》 等行政規(guī)章。目前最迫切需要專門(mén)立法調(diào)整的主要是國(guó)家出資企業(yè)，是針對(duì)維護(hù)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)權(quán)益，保障國(guó)有資產(chǎn)安全，促進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)保值增值做出規(guī)定。因此，該法名稱定為 《 企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法 》 。 （ 2）有關(guān)本法調(diào)整范圍的特殊情況 除國(guó)資委做出資人的企業(yè)外，仍有三類企業(yè)采用不同的經(jīng)營(yíng)管理模式。 一是多個(gè)部委下屬的 5000多家企業(yè)， 屬歷史遺留，政資不分，凈資產(chǎn)在 億左右； 二是鐵道、郵政、煙草等三大行業(yè)， 鐵道、煙草行業(yè)不僅政資不分，而且政企不分，郵政實(shí)現(xiàn)了政企分離，但企業(yè)出資人職能、代表國(guó)家所有權(quán)的監(jiān)管職能和郵政公共管理職能三者仍混淆不清； 三是中國(guó)投資有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱中投公司）下轄的國(guó)有金融企業(yè)及其他金融資產(chǎn)。 本法第 76條已將金融企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)原則上納入本法調(diào)整范圍，法律法規(guī)另有規(guī)定的則從其規(guī)定。 （二）國(guó)家所有權(quán)及其行使 第三條 國(guó)有資產(chǎn)屬于國(guó)家所有即全民所有。國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)。 國(guó)家所有權(quán)是國(guó)家對(duì)全民所有財(cái)產(chǎn)在法律上的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，是全民所有制的法律表現(xiàn)形式。 我國(guó) 《 憲法 》 規(guī)定，國(guó)家所有即全民所有，國(guó)家保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展，對(duì)社會(huì)主義公有財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)。 《 物權(quán)法 》第 45條規(guī)定： “ 法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國(guó)家所有即全民所有。國(guó)有財(cái)產(chǎn)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 ” 國(guó)家所有權(quán)的主體是整個(gè)中華人民共和國(guó)國(guó)家政權(quán)，而不是個(gè)別的部門(mén)、機(jī)關(guān)、地方、法人或個(gè)人。 首先 ，國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國(guó)家是在法律上代表人民享有所有權(quán)，或者說(shuō)人民在民主法治的基礎(chǔ)上組成國(guó)家來(lái)支配、利用自己的財(cái)產(chǎn)。 其次， 國(guó)家作為一個(gè)體系，需要由具體的國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家來(lái)行使所有權(quán)。 再次， 與一般的法人一樣．具體國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使國(guó)家所有權(quán)或履行出資人職責(zé)，也要通過(guò)一定的制度和機(jī)制，通過(guò)自然人扮演股東代表、董事、監(jiān)事等特定的角色來(lái)進(jìn)行和實(shí)現(xiàn)。 我國(guó)現(xiàn)行法律制度不承認(rèn)地方所有權(quán)，國(guó)家所有權(quán)的主體統(tǒng)一、惟一于國(guó)家。而從國(guó)家政權(quán)組織的特點(diǎn)看，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)是議決及立法機(jī)關(guān)，其下的一府兩院，分別是政府和檢察、審判機(jī)關(guān)，只有國(guó)務(wù)院是國(guó)家的日常行政機(jī)關(guān)。因此， 無(wú)論從法理還是從效率和權(quán)責(zé) —致的法治要求看，國(guó)家通過(guò)其執(zhí)行機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院來(lái)統(tǒng)一行使國(guó)家所有權(quán)是最優(yōu)的制度安排。 國(guó)家統(tǒng)一所有權(quán)的意義在于各級(jí)政府對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理、運(yùn)營(yíng)、監(jiān)督都必須適用國(guó)家統(tǒng)一的法律法規(guī)，服從國(guó)務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)和管理。 同時(shí)， 我國(guó)在單一制下有五級(jí)政權(quán)、五級(jí)財(cái)政，每一級(jí)財(cái)政主要對(duì)同級(jí)政權(quán)的人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)。 在國(guó)務(wù)院統(tǒng)一代表、行使國(guó)家所有權(quán)的前提下，對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)尚需分別管轄、代表，也即由 中央政府和地方政府分別代表國(guó)家履行“ 出資人 ” 職責(zé) 。這并不排除國(guó)家有權(quán)在必要時(shí)統(tǒng)一配置國(guó)有資產(chǎn)，通過(guò)法律法規(guī)，合理調(diào)整中央和地方各級(jí)政府行使所有權(quán)人職責(zé)的范圍。 三、國(guó)家出資企業(yè)和國(guó)家作為企業(yè)資本所有者 （一）國(guó)家出資企業(yè)和國(guó)有企業(yè)的概念 第五條 本法所稱國(guó)家出資企業(yè)，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。 國(guó)有企業(yè)，應(yīng)當(dāng) 是指企業(yè)的資本全部或部分屬于國(guó)家所有，并為國(guó)家直接或間接地控制的企業(yè)。只要國(guó)有主體或國(guó)有資產(chǎn)以資本聯(lián)系實(shí)施控制的企業(yè)就是國(guó)有企業(yè)。這一概念一方面能說(shuō)明企業(yè)與國(guó)家之間存在資本聯(lián)系，即以投資與被投資形式表現(xiàn)出來(lái)的所有權(quán)關(guān)系，同時(shí)也表明國(guó)有企業(yè)應(yīng)受?chē)?guó)家控制， 完全不受中央或地方政府經(jīng)由資本聯(lián)系所控制的企業(yè)不應(yīng)當(dāng)算做國(guó)有企業(yè)。 對(duì) “ 國(guó)有企業(yè) ” 的這一界定，可以視為對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管從 “ 實(shí)物監(jiān)管 ” 向 “ 資本監(jiān)管 ” 的轉(zhuǎn)變，這使得國(guó)家的角色從實(shí)體資產(chǎn)的直接所有權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有資本所有者，從而帶來(lái)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管體制、機(jī)制和功能的一系列變化。 國(guó)有企業(yè)具有以下基本特征： (1)國(guó)有企業(yè)的資本全部或部分地來(lái)源于國(guó)家，也即國(guó)家是企業(yè)的 “ 老板 ” 。至于國(guó)家在企業(yè)股本中占有多少份額，該企業(yè)才算是國(guó)有企業(yè)，這一方面要視國(guó)家需要占有多少份額才能控制企業(yè)，另一方面則取決于一國(guó)的政策和法律。 (2)國(guó)有企業(yè)在不同程度上受中央或地方政府的控制，其行為必須符合或不違背政府的意志和利益。這也是國(guó)家或國(guó)有主體之所以要投資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的目的所在。 (3)國(guó)有企業(yè)及其運(yùn)行與國(guó)有資產(chǎn)管理制度相聯(lián)系。既然國(guó)家和具體國(guó)有主體必須對(duì)其投資的企業(yè)施加所有者的影響，國(guó)有企業(yè)制度，包括國(guó)有主體投資的公司，必然要同國(guó)有資產(chǎn)管理制度和政府運(yùn)作聯(lián)系在 起。 (4)轉(zhuǎn)型時(shí)期的國(guó)有企業(yè)法律適用具有相當(dāng)?shù)恼咝蕴卣鳌? 從我國(guó)目前的法律和實(shí)踐來(lái)看，國(guó)有企業(yè)包括以下幾種類型： (1)國(guó)有獨(dú)資企業(yè)。 這是指由一個(gè)國(guó)有主體投資設(shè)立，在工商部門(mén)注冊(cè)登記為全民所有制，適用 《 全民所有制工業(yè)企業(yè)法 》 的企業(yè)，也即全民所有制企業(yè)。這些企業(yè)大多數(shù)正在通過(guò)股改引進(jìn)多元投資主體，實(shí)現(xiàn)公司化和股份化改造。 (2)國(guó)有獨(dú)資公司。 根據(jù) 《 公司法 》 第 2章第 4節(jié) “ 國(guó)有獨(dú)資公司的特別規(guī)定 ” ： “ 本法所稱國(guó)有獨(dú)資公司，是指國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府委托本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。 ” 這是借鑒公司制改革國(guó)有獨(dú)資企業(yè)而形成的一種組織形式，是有限責(zé)任公司的一種特殊形式，在法律屬性上既與一般的有限責(zé)任公司有共同之處，又有一定的特殊性。如代表國(guó)家向國(guó)有獨(dú)資公司出資的 “ 人 ” 或主體只有一個(gè)，即國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)。對(duì)于某些行業(yè)或企業(yè)，由于性質(zhì)或產(chǎn)品特殊，不宜由其他經(jīng)濟(jì)成分參股，必須由國(guó)家獨(dú)資經(jīng)營(yíng)，為此，黨的十四屆三中全會(huì)通過(guò)的 《 中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若于問(wèn)題的決定 》 指出 ： “ 生產(chǎn)某些特殊產(chǎn)品的公司和軍工企業(yè)應(yīng)由國(guó)家獨(dú)資經(jīng)營(yíng)。 ” (3)幾個(gè)國(guó)有主體共同出資的有限責(zé)任公司和股份有限公司。 這種公司形式與國(guó)有獨(dú)資公司的區(qū)別在于其投資主體是復(fù)數(shù)，雖然股東都是國(guó)有性質(zhì)，但不屬于國(guó)有獨(dú)資公司。屬于 《 公司法 》 的有限責(zé)任公司和股份有限公司。 (4)國(guó)有主體與非國(guó)有主體共同出資、國(guó)有資本絕或相對(duì)控對(duì)股的公司，包括股份有限公司和有限責(zé)任公司。 其中，國(guó)家股和國(guó)有法人股即由政府部門(mén)或政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)以及國(guó)有企業(yè)、公司直接持有的股份占 50％以上的，是絕對(duì)控股，其往往與國(guó)有投資主體構(gòu)成母子公司關(guān)系；國(guó)有主體的出資或持有股份雖然不足 50％，但依其表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的，是相對(duì)控股。在我國(guó)大力提倡國(guó)有資本、國(guó)有經(jīng)濟(jì)控制力的背景下，這類企業(yè)越來(lái)越多。 在我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，由于時(shí)代的發(fā)展和制度的變遷，造成一些似是而非的事物，國(guó)有企業(yè)也存在這樣的現(xiàn)象，需要注意鑒別以有利于企業(yè)的發(fā)展和法律的實(shí)施。 (1)在工商部門(mén)注冊(cè)為國(guó)有企業(yè)，但企業(yè)沒(méi)有原始的資本金投入。 改革開(kāi)放初期，整個(gè)社會(huì)缺乏資本的概念，些國(guó)有企事業(yè)機(jī)關(guān)團(tuán)體雖舉辦了企業(yè)，但注冊(cè)資金沒(méi)有到位，或是到位后又抽走，但企業(yè)卻想方設(shè)法存活下來(lái)。企業(yè)的實(shí)際控制人往往以企業(yè)沒(méi)有資本金投入而主張對(duì)該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，否認(rèn)企業(yè)的國(guó)有性質(zhì)。在這種情況下，已經(jīng)沒(méi)有辦法查實(shí)企業(yè)成立時(shí)的合法與否，但由于舉辦者是國(guó)有主體，企業(yè)在登記和存續(xù)中的法律地位是 “ 國(guó)有 ” ，舉辦者和政府實(shí)際上承擔(dān)了它的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。因此應(yīng)當(dāng)將其界定為國(guó)有企業(yè)。 (2)企業(yè)創(chuàng)辦時(shí)在工商部門(mén)注冊(cè)為國(guó)有企業(yè)，但沒(méi)有資本金投入，而由私人籌集資金啟動(dòng)并經(jīng)營(yíng)。 此類現(xiàn)象曾經(jīng)比較普遍，矛盾復(fù)雜。對(duì)于企業(yè)創(chuàng)辦時(shí)由于國(guó)家政策不允許成立非國(guó)有企業(yè)而在工商部門(mén)注冊(cè)為國(guó)有的企業(yè)，國(guó)家確未出資，完全是由私人發(fā)起設(shè)立并出資經(jīng)營(yíng)，發(fā)生產(chǎn)權(quán)歸屬爭(zhēng)議的，可由企業(yè)的實(shí)際出資人與該企業(yè)的掛靠單位協(xié)商，既可以將最初個(gè)人的投資作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系加以處理，也可以經(jīng)協(xié)商劃分各自的出資比例。 本法引入了國(guó)家出資企業(yè)的概念，從第 5條并結(jié)合第 11條的規(guī)定看，國(guó)家出資企業(yè)是指由政府授權(quán)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)作為出資人的企業(yè)， 形式上包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有控股公司和國(guó)有參股公司 等。從名稱上看，這不同于以往慣常所稱的國(guó)有企業(yè)，也不同于 《 企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例 》 中的 “ 所出資企業(yè) ” 。但從該條的文義看，國(guó)家出資企業(yè)當(dāng)然是國(guó)有企業(yè)，但是其外延較小，不包括非由政府授權(quán)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)直接作為出資人、而由其他國(guó)有企事業(yè)機(jī)關(guān)團(tuán)體出資并承擔(dān)股東（或出資人）權(quán)利義務(wù)的企業(yè)。 （二）國(guó)家或政府如何學(xué)會(huì)做 “ 老板 ” 第四條 國(guó)務(wù)院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國(guó)家對(duì)國(guó)家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益。 國(guó)務(wù)院確定的關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的大型國(guó)家出資企業(yè)，重要基礎(chǔ)設(shè)施和重要自然資源等領(lǐng)域的國(guó)家出資企業(yè)，由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家履行出資人職責(zé)。其他的國(guó)家出資企業(yè)，由地方人民政府代表國(guó)家履行出資人職責(zé)。 在國(guó)有財(cái)產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)或者國(guó)有企業(yè)中，存在著 全體人民 — 各級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì) — 國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)政府 — 各級(jí)政府中代表國(guó)家所有權(quán)的管理監(jiān)督機(jī)構(gòu) — 代表國(guó)有資本的出資人 — 企業(yè)股東（大）會(huì) — 企業(yè)董事會(huì)和管理層這樣的委托代理鏈 。在國(guó)務(wù)院代表國(guó)家統(tǒng)一行使國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)，法律尚表明確地方政府也可作為國(guó)家所有權(quán)的代表時(shí)，意味著在國(guó)有資產(chǎn)體系中，下級(jí)政府只是上級(jí)政府的代理人。這 實(shí)質(zhì)上是將全部國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)由中央政府作為初始代理者，再由中央政府將其中一些國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使，層層委托給各級(jí)地方政府，從而形成多層級(jí)代理。 在黨的十六大之前實(shí)行的 “ 國(guó)家統(tǒng)一所有，政府分級(jí)管理（監(jiān)管） ” 體制下，國(guó)務(wù)院在法律上是所有國(guó)有資本的所有權(quán)代表，但中央直接管理的國(guó)有企業(yè)只是其中的一小部分，大部分國(guó)有企業(yè)是由省、市、縣三級(jí)地方政府管轄。地方政府名義上雖然不擁有國(guó)有資產(chǎn)出資人代表的資格，但實(shí)際上其作為國(guó)家所有權(quán)代表的權(quán)力利相當(dāng)大，掌握了包括人事任命權(quán)、收益權(quán)在內(nèi)的各種所有者權(quán)能；在公司制改造、出讓國(guó)有股權(quán)、收購(gòu)、兼并等資本運(yùn)作和市場(chǎng)活動(dòng)中，地方政府實(shí)際上也握有其所管轄的國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)處置權(quán)。 十六大提出中央政府和地方政府分別行使對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的出資人權(quán)利，把原有的 “ 統(tǒng)一所有，分級(jí)管理 ” 變成為 “ 統(tǒng)一所有，分級(jí)代表 ” 。 行出資人職責(zé)企業(yè)的范圍 中央和地方政府分別代表國(guó)家對(duì)國(guó)家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，使中央政府和地方政府作為國(guó)家所有權(quán)的代表，在委托代理鏈條中處于同一層級(jí)，同時(shí)承擔(dān)國(guó)家所有權(quán)的總老板職責(zé)。 國(guó)有資產(chǎn)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，也承擔(dān)著一定的社會(huì)性目標(biāo)，不同領(lǐng)城的國(guó)有資產(chǎn)需要滿足特定產(chǎn)業(yè)的不同社會(huì)性目標(biāo)。所以，對(duì)不同的國(guó)有資產(chǎn)，其如何在中央政府與地方政府之間劃分的標(biāo)準(zhǔn)也不相同。 這里主要涉及三種情況： 第一， 對(duì)于資源型國(guó)有資產(chǎn)納入企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)范圍的，一般性國(guó)有自然資源如土地、普通礦藏等，可以在國(guó)家統(tǒng)一規(guī)劃的框架內(nèi)，由地方政府履行所有權(quán)代表的職責(zé)，中央按一定比例享有收益；面對(duì)于重要的國(guó)有資源，如稀缺礦藏、無(wú)線電頻譜等，宜由中央政府代理所有權(quán)，資源所在地可按一定比例享有收益。 第二， 對(duì)于公共服務(wù)領(lǐng)域的國(guó)有資產(chǎn)，需要根據(jù)資產(chǎn)和服務(wù)特點(diǎn)區(qū)別對(duì)待。屬于關(guān)系國(guó)家安全的行業(yè)和全國(guó)性的公共服務(wù)行業(yè)，應(yīng)由中央政府履行國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)職責(zé)，如國(guó)防工業(yè)、鐵路干線、大電網(wǎng)等；而地區(qū)性公共