【正文】 樣選擇以免權(quán)力喪失，美國狀況就會更好；如果蘇聯(lián)選擇裁軍，美國選擇軍備，美國狀況會變好，因為這樣做會是美國更強大，這樣一來對每一國家來說，軍備就是占優(yōu)策略，因此每個國家都選擇繼續(xù)進行軍備競賽，這樣引起兩國都處于危險之中的不良后果[47]。見圖一。圖一 美國與蘇聯(lián)軍備競賽博弈圖在這兩個國家之間的博弈中，每個國家的安全與力量取決于本國是否加強軍備的決策和另一個國家作出的決策，不合作的博弈狀態(tài)形成。同樣的，如果一項協(xié)議不構(gòu)成納什均衡，它就不可能自動實施，因為至少一個參與者會違背這個協(xié)議，不滿足納什均衡要求的協(xié)議是沒有意義的，這一結(jié)論對分析制度同樣適用，如果一種制度不滿足這種均衡，它就不能自我實施[48]。“例如市場經(jīng)濟中存在污染，但政府并沒有管制的環(huán)境，企業(yè)為追求利潤最大化而寧愿以犧牲環(huán)境為代價，絕不會主動增加環(huán)保投資設(shè)備，從而進入納什均衡狀態(tài)，而如果一個企業(yè)從利他目的出發(fā)投資治理污染，而其他企業(yè)仍然不顧污染，那么這個企業(yè)的生產(chǎn)成本就會增加，價格就要提高，它的產(chǎn)品就沒有競爭力，這是一個看不見的手的有效的完全競爭機制失敗的例證，只有在政府加強污染管制時，企業(yè)才會采取低污染的策略組合，企業(yè)在這種情況下，獲得與高污染同樣的利潤，但環(huán)境將更好。[49]”根據(jù)上述分析，合理制度下行為選擇的不確定性和道德風(fēng)險被有效降低和防范。是否存在有約束力的協(xié)議是區(qū)分合作博弈和非合作博弈的一般標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)代商業(yè)社會中居于主導(dǎo)地位的主要是非合作的博弈，這是因為主導(dǎo)人們行為方式的主要是個體理性而不是集體理性[50]。博弈論研究的基礎(chǔ)是非合作的博弈關(guān)系，在此基礎(chǔ)上對合作的博弈關(guān)系的研究是博弈論研究的高級階段，面對無效率或低效率的非合作博弈的場合，根本的解決是法律制度的明確和完善，通過發(fā)揮明確的法律制度帶來的規(guī)范作用和可供公眾預(yù)期的作用，來規(guī)范和引導(dǎo)市場參與者的行為，破解因為非合作博弈產(chǎn)生的困境[51]。開發(fā)商和消費者事先達成商品房買賣合同，規(guī)定雙方之間的行為準(zhǔn)則，假如在沒有外在的強制力約束，強勢的開發(fā)商是否會自覺地履行合同，保障商品房消費者合同目的的實現(xiàn)呢，或者說此協(xié)議可否自動實施?從實踐中來看，有待商榷，甚至可以說不切如人意，在已經(jīng)就商品房買賣法律關(guān)系作出法律規(guī)制的情形下，商品房消費者權(quán)益保護尚且面臨種種問題，遑論其他。在開發(fā)商違約的情形下雙方之間的協(xié)議實施達不到有效率的均衡狀態(tài)，那么最終法律對商品房消費者權(quán)益保護的規(guī)定在實施上也就不那么切如人意，不利于效率的實現(xiàn)。因此立法上應(yīng)當(dāng)完善法律上對于商品房消費者權(quán)益保護的規(guī)定，加強對開發(fā)商行為的各種管制，從嚴(yán)格開發(fā)商的資質(zhì)管理、規(guī)范土地使用權(quán)出讓、完善合同備案和預(yù)售管理等關(guān)鍵環(huán)節(jié)著力，加大對違法侵害商品房消費者權(quán)益的處罰力度，形成新的有針對性的可操作的制度，同時注意引導(dǎo)非政府的社會團體比如消費者權(quán)益保護協(xié)會和社會中介機構(gòu)比如民間商品房檢測組織的發(fā)展，充分發(fā)揮其作用，增加消費者在維權(quán)過程中的祛碼，從而促使開發(fā)商的行為轉(zhuǎn)移到與商品房消費者合作的軌道上來，按照合同約定履行各項義務(wù)，實現(xiàn)開發(fā)商和商品房消費者兩者利益合作下的均衡狀態(tài)。法律對權(quán)利的分配和保護有效率的因素在里頭，因為這涉及到法律對權(quán)利的分配和保護過程中產(chǎn)生的成本與收益的比例問題。效率原理在法律安排中有兩個重要作用：第一，國家是否運用法律手段干預(yù)經(jīng)濟生活的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是效率，根據(jù)科斯定理，交易成本的大小決定了財產(chǎn)權(quán)力分配的效率，當(dāng)交易成本過大導(dǎo)致市場交易受阻時法律規(guī)則就會替代市場發(fā)揮作用，在法律上的裁決實際上是經(jīng)濟問題的裁決，并決定各種資源如何利用。而現(xiàn)行法上對于嚴(yán)格規(guī)范開發(fā)商信息披露環(huán)節(jié)未作出具體明確的規(guī)定，《合同法》等法律上有關(guān)保障消費者知情權(quán)的誠實信用原則缺乏具體的有針對性的可操作性強的配套規(guī)定，對開發(fā)商的信息披露規(guī)制監(jiān)管不足。利用市場機制緩解信息不對稱的途徑會出現(xiàn)市場失靈，主要表現(xiàn)為：“第一，虛假廣告的大量存在使消費者對廣告信息產(chǎn)生懷疑，從而降低了廣告?zhèn)鬟f優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品信息的功能；第二，對產(chǎn)品擔(dān)保的承諾與兌現(xiàn)之間的差異弱化了產(chǎn)品擔(dān)保在信息傳遞中的作用；第三，假冒產(chǎn)品造成信譽傳遞機制不能正常運作。[53]”在市場機制不足以解決信息不對稱問題的情形下，法律對信息不對稱的規(guī)制會使廠商成本上升和有效供給減少，而這些增加的成本同樣是以提高產(chǎn)品價格和減少供應(yīng)的方式轉(zhuǎn)嫁給消費者的，消費者成為最終的“買單人”，因此法律上加強對不對稱信息的管制應(yīng)當(dāng)注意效率的問題，對規(guī)制可能產(chǎn)生的負(fù)面影響有充分的估計，在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，盡可能選擇高效率的規(guī)制措施以降低規(guī)制成本，增加社會福利[54]。第二，權(quán)利保護方法的確定同樣依據(jù)效率原理，波斯納認(rèn)為如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予那些最珍視他們的人[55]。任何法律的收益不可能均勻分配給全體居民，不同的人其法律收益不同，比如將同樣的一百塊錢給富人和窮人帶來的效用是不同的。權(quán)利的分配向弱勢方傾斜不僅僅是公平正義的需要，也是效率的要求，增加優(yōu)勢一方侵害對方利益的機會成本，規(guī)范優(yōu)勢方利用優(yōu)勢地位的行為，從而使整個制度運行達到平衡的狀態(tài)。在商品房消費者權(quán)益保護問題上實現(xiàn)效率化的目標(biāo)，關(guān)乎到公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，關(guān)乎市場上合法合規(guī)經(jīng)營的其他房地產(chǎn)開發(fā)公司的聲譽和競爭力，對整個房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展有重要影響。而此處效率的提高需要在現(xiàn)有基礎(chǔ)上擴大對商品房消費者權(quán)益保護的范圍，加重不良開發(fā)商違約違法行為的法律責(zé)任，主要是擴大懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍，提高其違法成本以規(guī)范其行為。違法成本對違法行為的遏制和制約作用的基礎(chǔ)是人們都具有趨利避害的本性，違法可能性與其成本之間呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系，在為違法行為設(shè)定成本時應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識這一負(fù)相關(guān)關(guān)系為違法行為，設(shè)定遠(yuǎn)高于違法所得成本，方能有效遏制和制約違法行為的發(fā)生[56]。實施嚴(yán)格責(zé)任能夠有效降低糾紛解決的訴訟成本，減輕消費者在訴訟的舉證，從而避免作為弱小群體的消費者所擔(dān)負(fù)的高難度、高耗費的訴訟成本，由于確定責(zé)任所需的證明過程的簡化，法院的審理成本大為降低，因此有利于降低交易成本，節(jié)約司法資源，而且開發(fā)商作為優(yōu)勢一方所擁有的知識、專業(yè)技能及經(jīng)濟實力普通消費者難以企及，嚴(yán)格責(zé)任促使其將違背社會公正的不良后果納入經(jīng)營決策中，客觀上實現(xiàn)了公平，嚴(yán)格責(zé)任的目的在于杜絕非平衡關(guān)系的危害，強調(diào)無條件的消費者權(quán)利和廠商、銷售者責(zé)任應(yīng)凌駕于建立在強勢一方利益之上的自我中心和精打細(xì)算之上。從消費者角度進行分析，消費者有權(quán)期待對方能夠積極履約，保證商品上無權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵，非自愿的接受風(fēng)險情況下受害人可基于對不能實現(xiàn)其合理期待的損失而提出索賠，這正是法律上公正內(nèi)涵之權(quán)利義務(wù)相一致的要求。這樣一來，開發(fā)商就會提高積極履約的傾向，減少積極違約的沖動，從而使得二者的強弱勢地位得到適當(dāng)?shù)钠胶猓瑢τ诮?jīng)濟發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定會產(chǎn)生積極的效果。4商品房消費者權(quán)益保護法律上的完善通過對商品房消費者權(quán)益保護的現(xiàn)狀分析和經(jīng)濟分析工具的引入，完善我國商品房消費者權(quán)益保護的必要性已然凸顯其重要性。接下來要探討的就是如何去完善商品房消費者權(quán)益保護的問題。根據(jù)我國當(dāng)前對商品房消費者權(quán)益保護法律規(guī)定的現(xiàn)狀，筆者在此提出一些不成熟的想法和意見，以期能夠推動完善商品房消費者權(quán)益保護法律規(guī)定這項關(guān)系廣大普通民眾切身權(quán)利的進程。懲罰性賠償制度有賠償、懲罰和預(yù)防的功能，設(shè)立這一制度是為更好的保護普通消費者的權(quán)益。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍，增加開發(fā)商的違法成本，對于開發(fā)商的欺詐行為根據(jù)其欺詐程度和消費者權(quán)益受損程度適用懲罰性賠償責(zé)任，以此改變商品房消費法律關(guān)系中當(dāng)事人之間締約地位嚴(yán)重不平等造成的利益不平衡的現(xiàn)狀，對保護商品房消費者合法的期待利益意義顯著，懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定可以從兩方面進行確定：“第一，商品房消費者因為開發(fā)商欺詐造成的損失，包括因欺詐造成的實際利益的損失、履行合同后可得利益的損失以及消費者為締約、履行合同所支出的合理費用的損失；第二，開發(fā)商因欺詐行為所取得的不法利益，懲罰性的賠償應(yīng)當(dāng)綜合這兩個標(biāo)準(zhǔn)，由法院根據(jù)開發(fā)商欺詐的情節(jié)、手段及后果等因素綜合判斷后決定具體的金額[59]?！蓖瑫r應(yīng)當(dāng)區(qū)分開發(fā)商的欺詐程度，分清欺詐行為構(gòu)成根本違約還是一般違約，對由于開發(fā)商欺詐導(dǎo)致從根本上不能實現(xiàn)商品房消費者合同目的的重大違約行為，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)就商品房的全部承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，對因開發(fā)商欺詐導(dǎo)致的從根本妨礙消費者合同目的實現(xiàn)的部分違約，不能對商品房的全部對其適用懲罰性賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)就此部分適用懲罰性賠償責(zé)任，這樣一來也是對雙方權(quán)益的平衡。我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)預(yù)售登記的規(guī)定過于籠統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)完善商品房預(yù)售有關(guān)制度的法律規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)對商品房項目預(yù)售的最低規(guī)模做出規(guī)定，規(guī)定商品房項目預(yù)售許可的最低