【正文】 足以覆蓋處于弱勢地位的商品房消費者可能受到的各種侵害，以致于消費者所受的補償性質之賠償金在實踐中不足以補足其合法權益尤其是消費者合法的期待利益所受侵害。普通商品房消費者權益保護存在法律制度上的體系性缺陷。其立論的前提和價值判斷標準是經(jīng)濟學的標準和前提，即效率或效用最大化。“法律如同其他社會制度，在經(jīng)濟學家的視野中，是社會生活組織的工具”[15] 。由于消費者權益保護法律屬于經(jīng)濟法體系，在處理法經(jīng)濟學與消費者權益保護的問題上，有必要將法經(jīng)濟學與經(jīng)濟法作區(qū)分。沒有效率作為保障的公平是沒有意義的公平，是一種低端的公平，從一定意義上講經(jīng)濟學和法學的宗旨其實是殊途同歸的，都是為實現(xiàn)個體幸福和社會和諧[20]。正如羅伯特而國內外的許多學者，其中不乏科斯、波斯納、錢弘道等大家，已經(jīng)為法經(jīng)濟學的創(chuàng)立和發(fā)展作出相當大的貢獻，著書立說，可謂字字珠鞏，本文對商品房消費者權益保護法律問題的法經(jīng)濟學分析亦在此基礎上展開。理性和實現(xiàn)理性是人類的目標之一，對理性的追求和實現(xiàn)使人類在目的和手段之間達成一致性。筆者認為由于個人目標、偏好的不同對于“個人最大化”的解釋不能一概血論，財富最大化雖然能夠解釋大多數(shù)情形下人們理性選擇的動機和目標，但是卻不能代表人們在社會生活中的全部追求，榮譽、名譽等其他非貨幣性因素亦能成為經(jīng)濟人的理性選擇，而個人追求效用的最大化相比較而言能夠更全面的表明經(jīng)濟人的理性選擇，因此采用效用的概念更能合理解釋理性選擇下人們追求最大化的過程。法律及其活動的主要價值追求在于實現(xiàn)制度效用的最大化，規(guī)范人們的活動預期，平衡市場中參與主體的各方利益，實現(xiàn)社會良效運轉。但是在非均衡的現(xiàn)實中同時也存在著某種實現(xiàn)均衡的趨勢，均衡與非均衡相互對立、相互發(fā)生作用，共同構成現(xiàn)實的經(jīng)濟活動。納什提出的非合作博弈均衡論即納什均衡理論則通過研究非合作均衡及其均衡解，進一步闡釋了博弈均衡和經(jīng)濟均衡的內在聯(lián)系，通過對非合作博弈均衡的研究，得出在現(xiàn)實中非合作的情況要比合作情況普遍的結論，其經(jīng)典的一個例子就是所謂的“囚徒困境”，納什均衡理論對合作進行了肯定，合作是有利的“利己策略”，僅從利己目的出發(fā)，結果損人不利己，既不利己也不利他[29]。從經(jīng)濟學的角度看，指的是交易成本與效用滿足之間的比例關系?？扑苟ɡ淼诙梢布纯扑狗炊ɡ硎牵喝绻嬖诂F(xiàn)實的交易成本，有效率的結果就不可能在每個法律規(guī)則、每種權利配置方式下發(fā)生，即正的交易成本的存在，使得不同的權利界定和分配會帶來不同效率的資源配置，由于存在交易成本，制度將影響到資源配置效率；市場失敗是存在的，但解決的關鍵在于制度安排，歷史上經(jīng)濟增長的源泉來自有效率的制度安排，不是傳統(tǒng)上認為的資本積累、技術進步等因素，資本積累和技術進步只是經(jīng)濟增長的表現(xiàn)，制度在經(jīng)濟運行中具有內生性和稀缺性，經(jīng)濟增長的因素在于制度因素[33]。波斯納曾指出，“公正的另一種解釋就是效率”，對效率的追求也是貫穿其《法律的經(jīng)濟分析》的準則[35]。市場上的參與人為完成交易不斷出入市場，了解產品質量和相對價值，需要就交易的細節(jié)進行談判、協(xié)商、檢驗、簽約，甚至要承擔違約損失等，此時信息充分與否是衡量交易成本大小的重要尺度之一，二者之間呈現(xiàn)出反向的此消彼長的關系[39]。信息不對稱問題在現(xiàn)實中幾乎沒有完全解決的可能，但是緩解信息不對稱在各方努力下是可以做到的。市場機制和政府管制二者各有利弊，應當互相結合，分清各自領域，政府實行的管制本身在民商事的領域內必須定位在對民商事法律的補充上，不能越俎代庖。那么在法律上作出平衡的基礎在哪里?馬克思主義哲學認為經(jīng)濟基礎決定上層建筑，法律制度作為上層建筑的重要組成部分，其確立、運行和完善需要反映經(jīng)濟社會生活，市場經(jīng)濟下單純法律上的分析論證不足以解釋說明市場中交易各方利益博弈的過程和社會主體對法律的真實需求。傳統(tǒng)主義者只直覺到“公平正義”，而后作出直覺式的立法或政策，卻完全不管這些立法或政策是否能達到目的或反而得到背道而馳的結果[44]。筆者在整合過程中不再對其進行單列，而是作為其他工具分析的一部分，這樣一來，大體可以分為兩步：第一步，將均衡納入博弈。法律上對商品房消費關系作出規(guī)制應當以提高效率更好地實現(xiàn)公平作為重要的參考坐標，剖析商品房消費者權益保護的法律問題。法治博弈是指在法治過程中，在特定條件下遵循特定的博弈規(guī)則即制度和規(guī)制，各個利害相關人為追求自身利益最大化而進行的同時或先后、一次或多次，進行行為或策略選擇，并因而獲得對應收益的過程[45]。見圖一。[49]”根據(jù)上述分析，合理制度下行為選擇的不確定性和道德風險被有效降低和防范。在開發(fā)商違約的情形下雙方之間的協(xié)議實施達不到有效率的均衡狀態(tài)，那么最終法律對商品房消費者權益保護的規(guī)定在實施上也就不那么切如人意，不利于效率的實現(xiàn)。而現(xiàn)行法上對于嚴格規(guī)范開發(fā)商信息披露環(huán)節(jié)未作出具體明確的規(guī)定，《合同法》等法律上有關保障消費者知情權的誠實信用原則缺乏具體的有針對性的可操作性強的配套規(guī)定，對開發(fā)商的信息披露規(guī)制監(jiān)管不足。任何法律的收益不可能均勻分配給全體居民，不同的人其法律收益不同，比如將同樣的一百塊錢給富人和窮人帶來的效用是不同的。違法成本對違法行為的遏制和制約作用的基礎是人們都具有趨利避害的本性，違法可能性與其成本之間呈現(xiàn)負相關關系，在為違法行為設定成本時應當充分認識這一負相關關系為違法行為，設定遠高于違法所得成本，方能有效遏制和制約違法行為的發(fā)生[56]。4商品房消費者權益保護法律上的完善通過對商品房消費者權益保護的現(xiàn)狀分析和經(jīng)濟分析工具的引入，完善我國商品房消費者權益保護的必要性已然凸顯其重要性。應當適當擴大懲罰性賠償責任的適用范圍，增加開發(fā)商的違法成本，對于開發(fā)商的欺詐行為根據(jù)其欺詐程度和消費者權益受損程度適用懲罰性賠償責任，以此改變商品房消費法律關系中當事人之間締約地位嚴重不平等造成的利益不平衡的現(xiàn)狀，對保護商品房消費者合法的期待利益意義顯著，懲罰性賠償標準的確定可以從兩方面進行確定：“第一，商品房消費者因為開發(fā)商欺詐造成的損失，包括因欺詐造成的實際利益的損失、履行合同后可得利益的損失以及消費者為締約、履行合同所支出的合理費用的損失；第二，開發(fā)商因欺詐行為所取得的不法利益，懲罰性的賠償應當綜合這兩個標準，由法院根據(jù)開發(fā)商欺詐的情節(jié)、手段及后果等因素綜合判斷后決定具體的金額[59]。再次，應當大幅度提高房地產開發(fā)公司的注冊資本限額，《城市房地產開發(fā)經(jīng)營管理條例》第5條中100萬元的注冊資本限額的規(guī)定忽視了預購人的利益，不符合當下的實際情況[61]。正如商品房消費者向銀行辦理按揭貸款時，銀行會要求購房者向保險公司辦理住房按揭貸款保險業(yè)務，那么是否可以在我國建立商品房質量強制保險制度來保障商品房買受人的權益？且看這一制度的內容和實踐中的作用，起源于法國的房屋潛在缺陷保險制度規(guī)定開發(fā)商、承包商、部件生產商要對一定保證期限內的房屋質量問題承擔連帶責任，開發(fā)商必須對其出售的房產投保責任保險，這樣一來通過引入利益驅動的專業(yè)保險公司作為第二方來監(jiān)督和規(guī)范房地產開發(fā)公司的行為，提高住宅性能品質，保證商品房的質量。綜上，商品房消費者權益保護法律體系的完善，既有利于對消費者權益的保護，亦對我國房地產市場的發(fā)展乃至國民經(jīng)濟的發(fā)展大有裨益。[5]《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》法釋[2002] 16號：二、消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權小得對抗買受人。社會科學版，2004年第5期，第114頁。[15][J].法經(jīng)濟學雜志，1992， 35（455）。[21]曲振濤：《法經(jīng)濟學》，北京：中國發(fā)展出版社2005年版，第1頁。[23]錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，北京：法律出版社2005年3月版，第159頁。[28]錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，北京：法律出版社2005年3月版，第165167頁。波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，北京：中國大百科全書出版社1997年版，第75頁。A波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，北京：中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。格里高利[42]史惡川：《法經(jīng)濟學》，北京：北京大學出版社2007年to月第1版，第320頁。[46]錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，北京：法律出版社2005年3月版，第170頁。[48]錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，北京：法律出版社2005年3月版，第170頁。[53]曲振濤：《法經(jīng)濟學》，北京：中國發(fā)展出版社2005年版，第120頁。波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，北京：中國大百科全書出版社1997年版，第20頁。[61]符啟林：《房地產法》，北京：法律出版社2009年2月第四版，第243頁