德國刑法評價體系的演變講義(已改無錯字)
2023-05-28 13:21:55 本頁面
【正文】 價，規(guī)范也在兩個階段做價值判斷，所以評價的內(nèi)涵也具有雙重地位，卻沒有明確說明。檢討形式違法性要檢討整體法秩序是否允許（客觀行為的該當），刑法的地位在整體法秩序里具有最后性、是最后手段，刑法是所有法律里的制裁法、是所有制裁法里的制裁法，法秩序在刑法之后再無法。作為法秩序最后界限的刑法都有構(gòu)成要件該當，那實質(zhì)違法性還能斗過其他嗎？民事上許可但刑事上不許可的行為原則上是不存在的，如果有則是人類的誤用。新古典犯罪理論通通（對主觀因素和違法性評價因素）賦予雙重地位，這種雙重地位在體系中造成了混亂。后來，威爾茲從目的行為論（不是行為論中的主流見解，邏輯顛倒）出發(fā)，提出了目的犯罪理論。這個理論從1930年代開始，支配了德國刑法將近50年，所以我們所講的三階段的評價模式，基本上是目的犯罪理論的評價模式。 目的犯罪模式的評價模式還是沒有脫離貝林三階段的框架。目的行為論直接認為行為必須要具有目的性方得以成為刑法上需要判斷的行為，這個邏輯是錯的。刑法中規(guī)定“行為非屬于故意或過失者不罰”，威爾茲早期的觀念認為刑法不應該處罰過失行為，因為過失行為不具有目的性，后來的見解才進行了修正。威爾茲對過失采用了一個抽象的名稱，一直到今天我們都沒能完全理解他所講的意義——過失應當具有“潛在的目的性”。現(xiàn)在我來解讀威爾茲的意思：故意行為和過失行為都必須對行為事實具有認知，也許可以把“認知”當作其行為的“目的性”。這樣來詮釋威爾茲的目的行為論也許也可以解讀的通過失：如果無預見則不能認定為過失。目的犯罪理論認為，行為是刑法上評價的對象，它必須具有目的性，目的性從邏輯上來講包括行為人的意思、行為客體侵害，（目的性）必須和行為結(jié)合在一起。目的性是類型化的標準，否則我們就不會知道一個人造成他人的死亡到底應該放在哪一類型。同一個行為都會造成死亡，但是我們不知道應該將其放在哪一類型，所以整個（目的）評價體系就在于類型化的構(gòu)想。目的評價體系還認為，主觀的要件不應該等到責任階段再來判斷，所以就把主觀的內(nèi)涵全部提升，專屬于構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的體系就越來越龐大。原本判斷責任的條件有兩個：責任形式和責任條件，責任條件是指一個人承擔刑事責任而在法律上所規(guī)定的資格，這個資格我們可以從客觀上的年齡或身心理狀態(tài)進行判斷。責任的條件原本有兩個，現(xiàn)在責任形式不見了，變成了構(gòu)成要件中的主觀要件，難道責任就沒有主觀的因素了嗎？一個人的主觀要件不會被構(gòu)成要件全部占據(jù)掉，在評價體系里德國人特別強調(diào)，不要做重復性評價（德國有一句法理：重復評價禁止），主觀因素在構(gòu)成要件和罪責里均進行評價就會變成重復評價。所以，他們一直在思考，主觀要素從罪責提到構(gòu)成要件后，罪責里是否還具有主觀要素，最后思考得出——應該具有。因為這是一種禁止規(guī)范，所以一個主觀意思的內(nèi)涵反映出來的是法律規(guī)范的不允許，一個行為人之所以要承擔行為責任是因為行為人具有違法性的認知，而且還順著這種對抗法律的意識行為。所以，在責任里后來又增加了一個迄今為止還有些模糊的概念——“不法意思”，也有人將之譯作“違法性意思”?！斑`法性意思”在我國的刑法體系中剛好都有可以解讀的事項，構(gòu)成要件錯誤涉及到的是故意、過失的問題，禁止錯誤（法律認知的錯誤）涉及的是責任問題，禁止錯誤欠缺一個對于法律真正表明的對抗意思，所以不能因為不知道法律上有了免除情形而免除刑事責任，但有正當理由存在時則可以把這種與法律對抗的敵對意思予以排除，甚至不罰。主觀提到構(gòu)成要件去并沒有關(guān)注到違法性，所以目的犯罪理論還是引用著新古典犯罪理論的違法性概念。目的犯罪理論以新古典犯罪理論為基礎(chǔ)去探討責任與構(gòu)成要件之間的關(guān)系，而沒有探討違法性，所以目的犯罪理論依然延續(xù)著新古典犯罪理論的形式違法性和實質(zhì)違法性這樣的見解。目的理論從其內(nèi)容來看基本合理，但是到了70年代，目的論者（包括考夫曼）說，既然構(gòu)成要件要有評價，那么解釋構(gòu)成要件評價關(guān)系時要加上目的論者的觀點——行為要類型化則目的性的主觀要件必須完全要契合構(gòu)成要件里面的主觀要件。對比看來，醫(yī)生替病人開刀的行為從古典犯罪理論來看具有構(gòu)成要件該當性，甚至具有違法性（完全客觀評價），只能在責任的部分（與犯罪）進行辨別；新古典犯罪理論認為醫(yī)生開刀的行為不是犯罪，因為此行為不是法律上所不允許的，雖然構(gòu)成要件該當，但阻卻違法；從目的犯罪理論來看，醫(yī)生給病人開刀行為與刑法中單純的傷害行為的構(gòu)成要件的主觀因素是不一致的，連構(gòu)成要件都沒有該當。有一派學者認為，醫(yī)生替病人開刀的行為在目的犯罪論的體系下應該還是構(gòu)成要件該當，但阻卻違法（沒有實質(zhì)違法），這里的“阻卻違法”概念又有變化，后將它改稱為“正當化事由”。70年代后，“違法性”（的內(nèi)容）究竟剩下了些什么，考夫曼講得最極端：“違法性是空的”，違法性已經(jīng)被壓縮到零點。原本“三階段”中里的違法性發(fā)展至今已沒有東西，而成為了一個空架子。這個見解在70年代得到了大家的普遍的采用。所以，“三階段”在歷史上走了70個年頭，一直到90年代被推翻?，F(xiàn)在德國人朗朗上口的不是三階層，而是“客觀歸責”。 從這些體系上的演變，我們可以發(fā)現(xiàn)，體系的目的最主要是套進來實際應用。從一個醫(yī)生為病人開刀的行為或者是一個東西不小心掉到口袋里的行為來看，所有的理論為何會有錯誤的見解，如果構(gòu)成要件沒有主觀的因素，就不會發(fā)生“錯誤”，就不會有“誤把武松為老虎而殺之”的情況。我們可以觀察出體系演變的問題：從微觀上來看，古典到新古典演變的時候，不論主觀要件還是評價色彩，其階段究竟在哪里，由此提出“雙重地位”，雙重屬性就導致了形式違法性和實質(zhì)違法性的出現(xiàn)。既然構(gòu)成要件已經(jīng)該當，還有法秩序可以將其（可罰性）排除嗎，這個還是很難，但我們還是要堅持刑法的最后性。在這里我們談違法性是什么、形式違法性和實質(zhì)違法性是什么，一定不能陷入解釋的循環(huán)，否則構(gòu)成要件與違法性、責任是無法區(qū)
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