【正文】 合同的訂立： ? 司法實(shí)踐中大量 用人單位 為了避免與 勞動(dòng)者 訂立勞動(dòng)合同 ， ? 往往在招用 勞動(dòng)者 時(shí)與 勞動(dòng)者 簽訂一個(gè) 單獨(dú)的試用合同 ， ? 期限 一般為 三個(gè)月到六個(gè)月 不等， ? 在 試用期 合同 期滿后 再?zèng)Q定 是否正式聘用 該 勞動(dòng)者 。 ? 用人單位 這樣做的 目的 往往是為了 規(guī)避法律 ， ? 在 試用期 使用 廉價(jià)勞動(dòng)力 ， 方便解除勞動(dòng)合同。 ? 《 勞動(dòng)合同法 》 規(guī)定， 勞動(dòng)合同 僅約定 試用期 的 ? 試用期 不成立，該期限為 勞動(dòng)合同期限。 P47四段 實(shí)例： ? 小王 新入職 某貿(mào)易公司 ， 公司人事主管 告訴 小王 ，為了考察 小王 的工作能力，先簽訂一個(gè) 三個(gè)月的試用合同 ， 試用期 間 月薪1500元 ， ? 三個(gè)月 試用期 滿，如果 小王 能夠?yàn)楣?帶來新的訂單 ， 公司 將簽訂 正式勞動(dòng)合同 ，正式合同期 工資為 2022元 。 ? 如果 三個(gè)月 試用期 小王 沒有達(dá)到 公司規(guī)定的業(yè)績(jī)， 公司 將 不正式聘用 小王 ， ? 公司 的做法 是否合法 ？ 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? 勞動(dòng)合同法 為了 制止 用人單位 濫用 試用期 損害勞動(dòng)者的權(quán)益 ， ? 規(guī)定： 勞動(dòng)合同 僅約定 試用期 的， 試用期 不成立 ，該期限 為 勞動(dòng)合同期限 。 P47四段 ? 本案中 公司 與 小王 簽訂的這種 僅約定 試用期 的合同 稱之為 單獨(dú)的 試用期 合同 ， ? 按照法律規(guī)定 ，該 試用期 是 不成立的 ， 視為 公司與 小王 簽訂的 勞動(dòng)合同期限 為 三個(gè)月 。 ? 約定 單獨(dú)的 試用期 合同 不僅僅需 承擔(dān)違法約定 試用期 的風(fēng)險(xiǎn) ，還白白 “ 浪費(fèi) ” 了一次 固定期限合同； 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? 勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的工資的確定： 由于 勞動(dòng)法 對(duì) 試用期 的規(guī)定非常原則，缺乏具體的 可操作條款 ，實(shí)踐中 用人單位 往往利用 試用期 的 “ 模糊規(guī)定 ” 損害 勞動(dòng)者 的合法權(quán)益， ? 試用期 演變成了 “ 白干期 ” 、 “ 廉價(jià)期 ” ， ? 勞動(dòng)者在 試用期 內(nèi)獲得的 勞動(dòng)報(bào)酬 非常低廉，嚴(yán)重?fù)p害了 勞動(dòng)者 的利益。 ? 為了保護(hù) 勞動(dòng)者 的合法權(quán)益， 《 勞動(dòng)合同法 》 第20規(guī)定， ? 勞動(dòng)者 在 試用期 的工資： P47六段 ? 不得低于 本單位相同崗位 最低檔工資 或者勞動(dòng)合同 約定工資 的 百分之八十 ， ? 并 不得低于 用人單位 所在地的 最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 一．勞動(dòng)合同的訂立： ?勞動(dòng)合同法 規(guī)定了： ?試用期工資 兩個(gè) “ 不低于 ” 的原則 ： ?首先 ， 不得低于 用人單位 所在地的 最低工資標(biāo)準(zhǔn) ， ?這是 試用期工資 的 最底線 ， ?其次 ， 不得低于 本單位 相同崗位 最低檔工資 或者 勞動(dòng)合同 約定工資 的百分之八十 。 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? 應(yīng)當(dāng)理解為： ? 勞動(dòng)者在 試用期的工資 ? 不得低于 本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十 ， ? 不得低于 勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十 ， ? 不得低于 用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn) 。 ? 如果 本單位相同崗位最低檔工資 或者 勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十 與 用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn) 三者不一致的 ， ? 則 三者取其高。 一．勞動(dòng)合同的訂立： ?試用期內(nèi)勞動(dòng)合同的解除。 ?(1) 勞動(dòng)者 有下列情形之一的， ?用人單位 可以 解除勞動(dòng)合同 ， ?但應(yīng)當(dāng)向 勞動(dòng)者 說明理由 ： P47七段 ?(2)勞動(dòng)者 在 試用期內(nèi) 提前 3日 通知用人單位 ，可以 解除勞動(dòng)合同 。 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? 《 勞動(dòng)合同法 》 第 83條規(guī)定 ： ? 用人單位 違反本法規(guī)定與 勞動(dòng)者 約定試用期的， ? 由 勞動(dòng)行政部門 責(zé)令改正； ? 違法約定的 試用期 已經(jīng)履行的 ， ? 由 用人單位 以 勞動(dòng)者 試用期 滿 月工資為標(biāo)準(zhǔn) ， ? 按 已經(jīng)履行的 超過 法定 試用期 的 期間向 勞動(dòng)者 支付賠償金 。 實(shí)例： 23 ? 例 ： 小張 與 公司 簽訂了 二年期限的勞動(dòng)合同 ，合同中約定 試用期 為六個(gè)月， 試用期工資 為 3000元， 試用期 滿后，工資為 3500元， ? 這就是 約定的試用期 超過 法律規(guī)定的最長(zhǎng)期限 的 案例 。 ? 勞動(dòng)合同法 規(guī)定， 勞動(dòng)合同期限 一年以上不滿三年的，試用期 不得超過二個(gè)月 。 ? 本案中 小張 與 公司 簽訂的 勞動(dòng)合同期限為二年 ，按照法律規(guī)定 試用期不得超過二個(gè)月 。因此， 小張 可以向 勞動(dòng)行政部門 投訴，由 勞動(dòng)行政部門 責(zé)令 用人單位 改正。 ? 若該試用期 已經(jīng)履行了五個(gè)月 ，則 用人單位 應(yīng)當(dāng)從 第三個(gè)月開始 （法定期限是 2個(gè)月） 每月按照 3500元的標(biāo)準(zhǔn)， ? 支付 小張 賠償金 10500元（ 3500元 3個(gè)月）， ? 該賠償金 不包含用人單位已經(jīng)支付的工資 15000元，（ 3000元 5個(gè)月）。 一．勞動(dòng)合同的訂立： P48 ? 服務(wù)期 與 勞動(dòng)合同一般期限 在 時(shí)間長(zhǎng)度上不一致 ， ? 前者 一般長(zhǎng)于 后者； ? 勞動(dòng)合同期滿 ，但是 用人單位 與 勞動(dòng)者 約定的服務(wù)期 尚未到期的， ? 勞動(dòng)合同 應(yīng)當(dāng)續(xù)延 至服務(wù)期滿； ? 雙方另有約定的，從其約定。 ? 勞動(dòng)者 違反服務(wù)期約定的， ? 應(yīng)當(dāng) 按照約定 向 用人單位 支付 違約金 。（ P48七段 1行） ? 違約金 的數(shù)額 不得超過 用人單位 提供的 培訓(xùn)費(fèi)用 。 ? 對(duì)已經(jīng)履行部分服務(wù)期限的， 用人單位 要求 勞動(dòng)者 支付的 違約金 不得超過 服務(wù)期 尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)?的 培訓(xùn)費(fèi)用 ? 用人單位 與 勞動(dòng)者 約定服務(wù)期的， 不影響 按照正常的 工資調(diào)整機(jī)制 提高 勞動(dòng)者 在 服務(wù)期期間 的 勞動(dòng)報(bào)酬 ? 如果 用人單位 沒有對(duì) 勞動(dòng)者 培訓(xùn)出資，則無權(quán)要求 勞動(dòng)者 按約定承擔(dān)違約責(zé)任； 一．勞動(dòng)合同的訂立： P48 ? 即使 用人單位 單方面聲稱已出資 ， ? 但 不能提供 相應(yīng)的 支付憑證 ， 則因其 缺乏證據(jù) ， ? 也 不能要求 勞動(dòng)者 承擔(dān)違約責(zé)任 。（ P48九段 2） ? 一般而言， 只有 勞動(dòng)者 在 服務(wù)期內(nèi) 提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系 時(shí)， 用人單位 才可以 要求其 支付違約金 。（ P48十段 1行 ） ? 不過， 為了防止可能出現(xiàn)的 規(guī)避賠償責(zé)任 ， ? 如果 勞動(dòng)者 因 下列違紀(jì)等重大過錯(cuò)行為 而被 用人單位 解除勞動(dòng)關(guān)系 的， 用人單位 仍有權(quán)要求 其 支付違約金 ：（ P48十段 2行） ? 析： 試用期解除合同的條件 還有 3條： ? 不符合 錄用條件 ， 因病或非因公負(fù)傷 不能從事原工作 或 另行安排的工作 和 不能勝任工作 的。 一．勞動(dòng)合同的訂立： P49 ? 勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同 不屬于 違反 服務(wù)期約定 的情形 ? 用人單位 與 勞動(dòng)者 約定了服務(wù)期 ， ? 勞動(dòng)者 依照 下述情形的規(guī)定 ? 解除 勞動(dòng)合同 的， ? 不屬于違反服務(wù)期的約定 ， （ P49二段 ) ? 用人單位 不得要求 勞動(dòng)者 支付違約金 實(shí)例： ? ● 培訓(xùn)條款 ： ? 某企業(yè)職工 劉某 與 企業(yè) 簽訂了 為期六年 的勞動(dòng)合同 。在 合同 執(zhí)行了 四年半 的時(shí)候，企業(yè) 出資 9000元 送 劉某 進(jìn)行 業(yè)務(wù)培訓(xùn) ，雙方簽訂了 培訓(xùn)協(xié)議 作為 勞動(dòng)合同的附件 。 ? 劉某 結(jié)業(yè)后，在 企業(yè) 工作一年就提出要求解除 勞動(dòng)合同 ， 企業(yè) 沒有同意。后來 劉某多次與 企業(yè) 交涉， 企業(yè) 最終同意 解除 勞動(dòng)合同 ，但提出要 劉某 賠償 企業(yè) 為其支付的9000元 培訓(xùn)費(fèi) 后方能辦理 有關(guān)手續(xù) 。 實(shí)例： ? 劉某 自知理虧 ， 對(duì)企業(yè)要求其 退賠培訓(xùn)費(fèi) 的主張 不敢拒絕 ，但對(duì) 賠償數(shù)額 提出了異議 。 ? 劉某 的 申訴請(qǐng)求是有道理的 。因?yàn)?雙方約定的服務(wù)期限是三年 ， 企業(yè) 支付的 培訓(xùn)費(fèi)是9000元 ， ? 將 培訓(xùn)費(fèi) 按 服務(wù)期限 等分 ， 勞動(dòng)者 每服務(wù)一年 應(yīng)遞減 3000元 。 ? 劉某 經(jīng)培訓(xùn)結(jié)業(yè)后，在單位 工作了一年 ， 所以應(yīng)當(dāng)賠償 企業(yè) 兩年的培訓(xùn)費(fèi)即 6000元 。 ? 雙方認(rèn)為這樣的計(jì)算 比較合理 ，因而 達(dá)成了協(xié)議 ，這起 勞動(dòng)爭(zhēng)議 得到了 妥善解決 。 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? 《 勞動(dòng)合同法 》 第 22條規(guī)定： ?“ 用人單位 為 勞動(dòng)者 提供 專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用 ，對(duì)其進(jìn)行 專業(yè)技術(shù)培訓(xùn) 的，可以與該 勞動(dòng)者 訂立協(xié)議 ， 約定服務(wù)期 。 ” ?“ 勞動(dòng)者 違反服務(wù)期約定 的，應(yīng)當(dāng)按照約定向 用人單位 支付違約金 。 ? 違約金 的 數(shù)額 不得超過 用人單位 提供的培訓(xùn)費(fèi)用 。 ? 用人單位 要求勞動(dòng)者 支付的違約金 不得超過服務(wù)期尚未履行部分 所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用 。 ” 實(shí)例： ? 某廠 為了提高 維修工人 的 技術(shù)水平 ， 花高價(jià)從廠外 請(qǐng)來 高級(jí)技師 ，進(jìn)行 技術(shù)培訓(xùn) ，為此還添置了 不少培訓(xùn)設(shè)備 。 該廠 規(guī)定，接受培訓(xùn)的工人 合同期未滿的不能辭職 ，提前辭職的 須 賠償培訓(xùn)費(fèi) 5000元 。 ? 小裘 是 接受培訓(xùn)的 工人之一， 偏偏在接受培訓(xùn)后不久辭職 ，而且 不同意交付 5000元培訓(xùn)費(fèi) ，最后， 勞動(dòng)仲裁委員會(huì) 駁回了 某廠 的請(qǐng)求 。 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? ● 保密條款 ： ? 《 勞動(dòng)合同法 》 第 23條： “ 用人單位 與 勞動(dòng)者 可以在 勞動(dòng)合同 中約定保守 用人單位 的 商業(yè)秘密 和與 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 相關(guān)的 保密事項(xiàng) 。 ” ? “對(duì)負(fù)有 保密義務(wù) 的 勞動(dòng)者 ， 用人單位 可以在 勞動(dòng)合同 或者 保密協(xié)議 中與 勞動(dòng)者 約定競(jìng)業(yè)限制條款 ，并 約定 在 解除或者終止 勞動(dòng)合同 后，在 競(jìng)業(yè)限制期限 內(nèi)按月給予 勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 。 勞動(dòng)者 違反 競(jìng)業(yè)限制約定 的，應(yīng)當(dāng) 按照約定 向 用人單位 支付違約金 ?！? 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? 保密協(xié)議 是指 用人單位 針對(duì)知悉企業(yè) 商業(yè)秘密 的勞動(dòng)者 簽訂的要求 勞動(dòng)者 保守 用人單位 商業(yè)秘密的協(xié)議。 ? 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議 是指 用人單位 與 勞動(dòng)者 約定在解除或者終止 勞動(dòng)合同 后 一定期限內(nèi) ， 勞動(dòng)者 不得 到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng) 同類產(chǎn)品 、從事 同類業(yè)務(wù)的 有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 的其他 用人單位 任職 ，或者 自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng) 同類產(chǎn)品 的 書面協(xié)議 。 ? 競(jìng)業(yè)限制 是 保密的手段 ，通過訂立 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議 ，可以 減少和限制 商業(yè)秘密 被泄露的概率。 ? 保密 是 競(jìng)業(yè)限制的目的 ，訂立 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議 最終的目的是 保護(hù)用人單位的合法權(quán)益 。 一．勞動(dòng)合同的訂立： ? 保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議有如下區(qū)別 ： ? （ 1）保密義務(wù) 一般是 法律的