【正文】 賄賂的，怎么處罰 ？ 這都是需要研究的問題。 本題 答案： ABC。 1 某民法典第一條規(guī)定： 民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有 規(guī)定的， ① 關于這個問題的爭論，詳細可以參見《專家對話法條競合司法實踐難題》，載《檢察日報》 2022 年 12 月14 日版。 ② 關于注意規(guī)定與擬制規(guī)定的理論，詳細可以參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社 2022 年版，第 247－ 280 頁。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 11 依照習慣；沒有習慣的，依照法理。 （ 2022 年試卷四第 6 題論述題，本題 35 分） 請： 1．比較該條規(guī)定與刑法中 法無明文規(guī)定不為罪 原則的區(qū)別及理論基礎； 2．從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)； 3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。 答題要求： 1．在上述 3 個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答； 2．在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由； 3．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順； 4．不少于 600 字。 解析： 本題答案系筆者所寫，并非抄襲作品。 該法典是是指《瑞士民法典》。 本題主要考 查 考生的法學理論功底，我之所以將這一題編進來，主要是要讓學生明白，現(xiàn)在的司法考試越來越注重法學理論的掌握和理解，而不是像以前那樣，簡單地考察法律條文。簡單記住法律條文的考試時代已經(jīng)過去了。 具體到本題，結合刑法 和民法 的基本理論解析一下。 根據(jù)這一條的規(guī)定，站在法官的角度而言，對任何民事活動，都不得由于法律沒有明確規(guī)定就不受理或不作出判決，在《法國民法典》中，明確規(guī)定法官不得由于法律沒有規(guī)定而拒絕受理案件，違者要受到處罰的 。所以，當法官面臨著一個民事案件，如果 法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理 ，總之，法官必須根據(jù)自己的自由裁量權和正義良心的理念作出公平和公正的判決 。 而對犯罪而言，由于罪刑法定的價值內涵在于限定司法機關的權力，所以，主要刑法沒有規(guī)定某個行為是犯罪，就不能根據(jù)自己的自由裁量權作出判決，哪怕這個行為罪大惡極， 這正是刑法具有保障人權的機能 的體現(xiàn)， 也是 刑法規(guī)范 （公法） 和民法規(guī)范 （私法） 的重大區(qū)別 。 正是這樣，決定了刑法是一個封閉式的規(guī)則體系，而民法是一個開放式的規(guī)則體系。 而 站在民眾的角度，由于民法 作為私法，是 權利性規(guī)范 體系 ，只要法律沒有禁止， 公民都 是可以自由活動 ，而且公民也是按照民法的規(guī)定來從事日常的民事活動。相反，刑法是公法，其主要目的是限制國家的公權力，國民的活動同樣只要沒有違背刑法的規(guī)定， 就不應該受到處罰。 總之，民法是一個針對公民權利的 開放的 規(guī)則體系，公民的活動范圍比較廣泛， 其靈魂和思想是“私法自治或者意思自治”， 而刑法主要是針對國家的 封閉 規(guī)則體系，目的是為了限制國家刑罰權的濫用，只要法律沒有明確規(guī)定，國家就不能任意處罰公民 ，公民的自由也同樣得到了保障 。 因此， 在法治社會中，始終要 牢牢 記?。骸?對公權力， 法 無明文規(guī)定（授權）的，不得 行使 之 。 對于私權利， 法無明文禁止（限制）的，不得懲罰之 （自由）； ” ① 第二編 犯罪 本體論 一 、犯罪 本體論 之犯罪構成 1．下列關于刑法上因果關系的說法哪些是正確的？（ 2022 年試卷二第 41 題） A．甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，１５分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出５分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關系 B．乙欲殺其 仇人蘇某，在山崖邊對其砍了７刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關系 C．丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在 ① 詳細可參見劉作翔著：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社 1999 年版，第 159－ 183 頁。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 12 丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系 D．丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關系，即使丁對因果關系存在認識錯誤，也構成故意殺人罪既遂 解析：本題主要考查刑法中因果關系的判斷。關于因果關系是刑法理論中最為復雜，也是研究最為混亂的一個問題。在判斷危害行為與危害結果之間是否有因果關系時，主要采取社會相當性的標準進行判斷，但是一定要區(qū)分有因果關系不一定要進行刑事歸責，因為因果關系是否存在是一個純事實的客觀判斷，即事實判斷，而是否進行責任的追究則是一個價值判斷 ，這是兩個不同的概念和不同層次的問題 。在德、日刑法理論中，前者的判斷采用條件說，但有因果關系， 并不意味就一定要追究行為人的刑事責任， 要追究刑事責任還要考查其他因素。 如果行為人的前行為為發(fā)生后一 定危害結果提供了條件 或者說包含了發(fā)生危害結果的危險性 ，即使有介入他人的行為或者被害人自己的行為或者客觀事實，一般就可以認為前一行為與危害結果有因果關系，但是如果介入行為或者客觀事實獨立地、完整地造成了危害結果，則一般認為，前行為與危害結果之間就不存在因果關系。 新近 德國興起的“ 客觀歸責理論 ” 為責任的追究提供了一系列可判斷性和操作性的標準。 關于客觀歸責理論， 筆者曾經(jīng)有過論述。 ① 本題 答案： ABCD。 關于因果關系，下列哪一選項是錯誤的？（ 2022 年試卷二第 2 題 ） A．甲故意傷害乙并致其重傷，乙被送到醫(yī) 院救治。當晚，醫(yī)院發(fā)生火災，乙被燒死。甲的傷害行為與乙的死亡之間不存在因果關系 B．甲以殺人故意對乙實施暴力，造成乙重傷休克。甲以為乙已經(jīng)死亡，為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導致乙溺水而亡。甲的殺人行為與乙的死亡之間存在因果關系 C．甲因瑣事與乙發(fā)生爭執(zhí)，向乙的胸部猛推一把，導致乙心臟病發(fā)作，救治無效而死亡。甲的行為與乙的死亡之間存在因果關系，是否承擔刑事責任則應視甲主觀上有無罪過而定 D．甲與乙都對丙有仇，甲見乙向丙的食物中投放了 5 毫克毒物，且知道 5 毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情況下 又添加了 5 毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5 毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行為與丙的死亡之間不存在因果關系 解析：本題主要是考 查 刑法中因果關系的判斷。關于因果關系的判斷，在刑法學界研究得比較混亂，出現(xiàn)了各種各樣的觀點和學說，其中，經(jīng)常出現(xiàn)將事實上的因果關系與價值上的歸責混同在一起。危害行為與危害結果有事實上的因果關系，并不意味著可以將危害結果歸責于危害行為，要進行價值上的刑事歸責，還要考察其他因素。 A 項是正確的， 甲要承擔故意傷害罪（重傷）的刑事責任，但是對死亡不承擔責任。 B 也是正確的。乙的死亡雖 然不是由于甲先前的暴力行為所致，但是由于甲為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導致乙溺水而亡，甲將已經(jīng)重傷休克的乙扔入湖中的行為可以作為故意殺人罪的重要組成部分，與先前的暴力構成了完整的故意殺人行為，構成了故意殺人罪（既遂）。 C 的說法是正確的，已經(jīng)清楚地將事實上的因果關系與價值上的刑事歸責分開了。甲如果是明知乙有心臟病而這樣做，認定為故意殺人罪，如果主觀上有過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失），認定為過失致人死亡罪，如果根本不能預見到，也不可能預見到，則屬于意外事件。 D 的說法是錯誤的。甲的行為有點是“借刀殺人” 的味道，屬于刑法理論上的間接正犯，應當對丙的死亡承擔全部責任，認定為故意殺人罪（既遂），而乙的行為 由于毒物的量不夠導致丙死亡， 屬于刑法理論上的手段不能犯，但是 這種行為仍然 具有導致丙死亡的危險性，應當認定為故意殺人罪（未遂）。 ① 參見吳情樹 、黃曉亮：《簡論刑法中的因果關系學說――基于客觀歸責理論》，載《中南大學學報》（社科版） 2022 年第 4 期。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 13 當然，如果甲不知道乙已經(jīng)有放了毒物，而是兩個不約而同（互不認識） 、偶然巧合 地向丙投放均不足以導致丙死亡的毒物，兩個人的毒物剛好作用在一起，導致丙死亡，那么，應該如何認定呢？這在刑法學界爭議特別大。兩個人都構成故意殺人罪（既遂），還是構成故意殺人罪（未遂）？ 抑或是一人故意殺人罪（既遂）， 另一個故意殺人罪（未遂）， 如果 都既遂 ，理論根據(jù)在哪里？如果 都未遂 ，丙死亡的結果沒有得到應有的評價 ， 如果是 一個既遂，一個未遂 ，則 更沒有道理了 。 對此， 我們認為， 應該借鑒 日本和 韓國 刑法 關于“同時傷害 或者死亡 ”的規(guī)定，由立法者擬制二人均構成 共同故意殺人罪的 既遂。 本題答案： D。 附： 日本刑法第 207 條規(guī)定：“在二人以上實施暴行傷害他人的場合，在不能辨認各人的暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認由何人造成了傷害時，即使不是共同實行的人，也按照共犯的規(guī)定處斷?！? 韓國刑法典 263 條規(guī)定：“因數(shù)個獨立行為競合發(fā)生傷害結果而無 法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰?！?① 3．關于刑法上因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 1題） A．甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包 后離開。甲的暴力行為和取得財物之間存在因果關系 B．乙基于殺害的意思用刀砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫(yī)院，但醫(yī)生的治療存在重 大失誤，導致程某死亡。乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關系 C．丙經(jīng)過鐵路道口時，遇見正在值班的熟人項某，便與其聊天，導致項某未及時放下欄桿，火車通 過時將黃某 軋死。丙的行為與黃某的死亡之間存在因果關系 D．丁為殺害李某而打其頭部，使其受致命傷， 2 小時之后必死無疑。在李某哀求下，丁開車送其去 醫(yī)院。 20 分鐘后，高某駕駛卡車超速行駛，撞向丁的汽車致李某當場死亡。丁的行為和李某的死亡之間存 在因果關系 解析 ： 本題 主要 考察相當因果關系 的判斷 。 按照我國傳統(tǒng)刑法理論， 其基本觀點是根據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結果被認為是相當?shù)膱龊?，行為與結果之間就具有因果關系。相當，指該行為產(chǎn)生該結果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、異常的。 在 A項中 ， 甲的暴力行為與取得財物之間不存在因果關系， 章某是在逃跑時錢包不慎從身上掉下，并非由于暴力行為直接所致，故甲的暴力行為和取得財物之間不存在因果關系。換言之，甲并不是“強取”財物，而是“拾得”財物，不能因為甲實施了暴力，又獲取了財物，就認定兩者之間有因果關系。 對此，張明楷教授認為，甲的行為 宜 認定 為搶劫罪（未遂）與 侵占罪。 ② 故選項 A 錯誤。選項 C 的錯誤之處在于沒有明確因果關系是“實行行為”與“犯罪結果”之間的因果關系。所謂“實行行為”是指對法益具有緊迫性、具體的危險性的行為。丙與項某聊天的行為并不是刑法 意義上的“實行 行為”，丙也不具有在適當?shù)臅r間放下欄桿的義務，丙某的行為不構成“不作為”，因此也談不上與犯罪結果的因果關系問題。該項看似考察因果關系，實際上還綜合考察了實行行為概念 的判斷 。選項 B 和 D 都是考察了因果關系的相當性問題。對因果相當性的判斷，要具體分析三個方面的情況： 一是行為導致結果發(fā)生的概率的大小，二是介入情況的異常性的大小，三是介入情況對結果的作用大小。具體言之，在因果關系的發(fā)展進程中介入其他行為或者因素，導致了結果發(fā)生，那么作為條件的先行行為 不需承擔責任。如，甲造成乙輕傷， 乙在住院 期間，由于地震被砸死。甲的輕傷行為與乙的死亡行為之間便不存在因果關系。按照上述標準，選項 B 介入了醫(yī)生的重大失誤行為，因果關系不具有相當性，因 ① 參見趙秉志主編：《外國刑法各論》（大陸法系），中國人民大學出版社 2022 年版，第 32－ 33 頁。 ② 張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 711 頁。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 14 此乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關系，選項 B 正確。選項 D 介入了高某的行為，也使得因果關系不具有相當性， D 項錯誤。如果從條件說的角度分析， D 項屬于因果關系斷絕：前條件對某一結果還沒有起作用，與此無關的后條件導致了該結果發(fā)生。因果關系既然斷絕，自然不存在因果關系。如甲以殺人的目的向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，但在該毒藥還沒有起作用的時候，丙開槍打死乙， 甲的行為和乙的死亡之間沒有因果關系。① 無論從相當因果關系說還是條件說的角度看， D 項都不應當入選。 本題 答案 ：