【正文】 同，均系故意犯罪，但犯罪主體不同，前者只能由國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構(gòu)成；后者由公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員構(gòu)成。犯罪客體與客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)的便利侵占財產(chǎn)的行為。一、貪污罪與職務(wù)侵占罪的概述（一）貪污罪 按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段，非法占有公共財務(wù)的行為。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，公共財產(chǎn)包括國有財產(chǎn)；勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本罪的主體是特殊主體，只有國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員才能構(gòu)成本罪。（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員。（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。此外，根據(jù)刑法第382條第2款的規(guī)定，受國家機關(guān)、企業(yè)、國有公司、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。依照刑法第383條的規(guī)定，犯本罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。[!]（二）職務(wù)侵占罪 按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)、或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。侵犯的對象是行為人所屬的公司、企業(yè)或者其他單位的財物。具體所括三個方面：（1）行為人必須利用職務(wù)上的便利，即行為人利用其在本單位擔(dān)任的職務(wù)所形成的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的方便條件。如果行為人沒有利用職務(wù)上的便利，就不構(gòu)成本罪，即使利用工作上的便利，如利用自己因工作關(guān)系熟悉環(huán)境、了解情況、便于出入單位等方面的方便條件，也不構(gòu)成本罪。非法占有的方式有多種多樣。（3）侵占財物必須達到數(shù)額較大。根據(jù)刑法典第127條第2款的規(guī)定，本罪的主體只能是非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的不具有國家工作人員身份的人員，這些單位中的國家工作人員侵占本單位財物的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。根據(jù)刑法典第271條第1款的規(guī)定，犯職務(wù)侵占罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。兩罪也存在許多不同之處，下面試圖從犯罪客體即犯罪對象、犯罪主體，以及實踐中容易混淆的問題進行闡述和界定。由于這里的“本單位財物”既可能是公共財產(chǎn)，如勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，也可能是國有與集體、個人、外資混合而成的混合型經(jīng)濟，還可能是私有財產(chǎn)。[!]有人認(rèn)為，“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指構(gòu)成貪污罪，即無論財產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。因為，從刑法理論上看，由于刑法的強制力最為強烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由，財產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。謙抑性是指立法應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪，適用刑罰的解釋中，要采用“緊縮”的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。由此可見，若將“依照貪污罪的規(guī)定處罰”理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會導(dǎo)致某些宜定為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價值。（二）貪污罪與職務(wù)侵占罪法條之間的關(guān)系有人認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以處的公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手，管理本單位財物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。我認(rèn)為，職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)，職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。眾所周知，刑法解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方法闡釋刑法意義的解釋方法。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)容，內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文之間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖，闡明立法的精神所在的解釋方法。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財物包括公私財物。因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系看，數(shù)個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即從貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形的，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰，具體而言，這些情形有：（1）非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財物的，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情。（3）國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。我國刑法第91條規(guī)定，公共財產(chǎn)的范圍是：國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)；在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。如何從混合型經(jīng)濟中正確認(rèn)定公共財產(chǎn)，要解決這個問題，對司法實踐中貪污罪和職務(wù)侵占罪的界定具有重要的意義：國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn)時，若該混合型財產(chǎn)被認(rèn)定為公共財產(chǎn)，無疑成立貪污罪，若被認(rèn)定為非公共財產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。例如：當(dāng)國家工作人員利用職務(wù)之便侵犯了混合型財產(chǎn)時，對真正屬于公共財產(chǎn)的部分以貪污罪論處，對非公共財產(chǎn)部分則只能以職務(wù)侵占罪論處，從而將出現(xiàn)一人一行為定兩個罪的情形。要準(zhǔn)確界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)性質(zhì)，必須符合以下幾個原則：第一，在看到刑法公平、正義的價值的同時，應(yīng)注重刑法的效益價值，從經(jīng)濟分析的角度看，刑法的效益價值是通過刑法的成本與收益的比例關(guān)系來體現(xiàn)的。根本效益是最高層次的效益，政治效益、經(jīng)濟效益、社會效益在總體上構(gòu)成刑法的根本效益。從刑法理論上看，刑法解釋的原則，首先要求體現(xiàn)罪刑法定主義原則的精神，罪刑法定的基本含義是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。既然在理論上以類推推定行為人無罪況且是得到認(rèn)可的，在法律規(guī)定不明確的情形下，作有利于被告人的解釋理應(yīng)是刑法法定原則的題中應(yīng)有之義。由此可見，將含有公有資本的混合型經(jīng)濟一律認(rèn)定為公共財產(chǎn)，可能會導(dǎo)致某些宜為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護，不利于貫徹罪刑法定精神。刑法第91條規(guī)定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。[!]三、結(jié)論綜上，本文從兩罪的幾點分析可以得出結(jié)論，即一是貪污罪與職務(wù)侵占罪犯罪主體不同。二是兩者犯罪客體與犯罪對象不同。對兩罪作明確的界定區(qū)分，有利于體現(xiàn)罪刑法定的基本原則，體現(xiàn)對人權(quán)的保護，對于兩罪在司法實踐中的具體應(yīng)用有重要的現(xiàn)實意義。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。即貪污罪的主體是“國家工作人員”，而職務(wù)侵占罪的主體是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、各級軍事機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，以及國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員。公司、企業(yè)或者其他單位的人員就比較好理解了，這類人員既包括非國有公司、企業(yè)和其他非國有事業(yè)單位、社會團體中不具有國家工作人員身份的人員，也包括國有單位中不具有國家工作人員身份的人員。貪污罪的犯罪對象是公共財物，包括：公共財產(chǎn)，包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)和用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)等；應(yīng)當(dāng)交公的禮物；非國有保險公司的保險金；公司、企業(yè)或者其他單位的財物；單位的債權(quán)。