【正文】 性質(zhì)企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體。故被告人張林的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。經(jīng)營是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，標志著對國有財物具有處分權(quán)，是管理活動的延伸?？梢钥隙ǖ氖牵@類人員不是國家工作人員。換句話說，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國家利益代表性和管理性，它所管理的對象是各種事務(wù)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒有一個明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當是指代表國家利益進行的管理各種事務(wù)的活動。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對象出現(xiàn)交叉和重疊。以主體身份作為標準將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：（１）在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國家機關(guān)財務(wù)的，是貪污罪；（２）在國有公司、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財務(wù)的是貪污罪；（３）受國有單位的委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的，是貪污罪；（４）受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國有財務(wù)的，是貪污罪。在這里，國有保險公司工作人員要比93條“國有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款規(guī)定都是準國家工作人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領(lǐng)導者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責。這樣“保險金也就成為貪污罪的獨立的一種對象物”?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財物有四類（包括３８２條第２款）：國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)、以公共財物論的私人財物。我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財物外，還包括私人財物、公債和其他不正當利益。我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負責施工的李某預謀取后，通過虛報數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，共計價值16744元?！??利用職務(wù)上的便利??”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關(guān)系。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財物包括公私財物。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標點及標題。從廣義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無異，實際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。侵占的手段既包括利用職務(wù)便利合法持有的單位財物非法占為已有，也包括利用職務(wù)之便竊取單位財物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財物，在經(jīng)手單位財物過程中應(yīng)上交而不上交的侵吞行為等。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務(wù)上的便利，將自己控制下的公共財物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物的行為。比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財物中國有財產(chǎn)占多少，才算貪污多少。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財物”。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。貪污罪的犯罪主體負有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務(wù)，其侵占公有財產(chǎn)恰恰違反了國家的廉政制度。所謂“公共財產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財：(1)國有財產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)；(4)在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。貪污罪的主體是國家工作人員和受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。如何理解“其他單位的人員”具體含義。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。準國家工作人員。同時，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系進行了闡述，希望對實務(wù)有所裨益。司法機關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會遇到難以認定的問題。修訂后的我國刑法第二百七十一條第一款擴大了職務(wù)侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。司法實踐中，對于本罪主體的認定需要注意以下幾個問題。這種反面排除的法則，司法實踐中比較容易應(yīng)用。二、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體的比較職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為。兩罪的客體是不同的。貪污罪的犯罪行為所指向的對象是公有財產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當然地侵犯了國有財產(chǎn)所有權(quán)。3(二)對二者犯罪對象發(fā)展的研究在我國理論界存在著兩種觀點。關(guān)于貪污罪的對象，僅限于公共財物，在本人看來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步已不適應(yīng)形勢的需要。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物構(gòu)成貪污罪的，顯然其貪污的財物就包括非公共財物。三、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較職務(wù)侵占罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利將本單位財物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財物。職務(wù)侵占罪的中的侵占按照立法精神，應(yīng)以不合法占有為前提，即不僅包括先合法持有、后非法占有單位財物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為已有的行為。至于貪污條文中非法占有財物的方法列舉了 “侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中 只用了“非法侵占”，只是立法用語的字面的差異，實質(zhì)上相同。不過本人認為，這樣的觀點是不妥當?shù)?。文理解釋是指根?jù)刑法用語的