【正文】 的情況下，另一方和子女將遭受不測(cè)的損害。　　2. 以違法為前提主義和不以違法為前提主義　　由法院宣告主義的立法以法院的宣告是否需要享有所有權(quán)的一方從事違法行為為前提，可以分為以違法為前提主義和不以違法為前提主義兩種。此種立法主義為法國(guó)所采用。此種立法主義為瑞士所采用。因?yàn)樗鼮椴幌碛兴袡?quán)的一方提供的保護(hù)更為有力。所謂需要同意主義是指對(duì)非所有權(quán)的一方提供的保護(hù)措施只限于對(duì)方的處分行為需要征得其同意。所謂必要措施主義是指法院對(duì)非所有權(quán)的一方提供一切必要的保護(hù)措施?！　”匾胧┲髁x較優(yōu)?！　?五)擅自處分契約之效力　　1. 擅自處分契約可撤銷主義和擅自處分契約效力未定主義　　處分同意主義的立法以擅自處分的契約(注：德國(guó)法明確規(guī)定，未經(jīng)同意的單方法律行為無效且不能治愈。)之效力為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為擅自處分契約可撤銷主義和擅自處分契約效力未定主義兩種。此種立法主義為法國(guó)法所采用。此種立法主義為德國(guó)法所采用。其理由是：(1)它更加符合其立法目的。(注：陳自強(qiáng)著：《民法講義Ⅰ——契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第28288頁。)既然住房是包括子女在內(nèi)全體家庭成員共同生活所需的重要物質(zhì)條件，就應(yīng)該受到最嚴(yán)格的法律保護(hù)。(2)它符合民事法律行為的一般原理。參見黃 茂榮著：《買賣法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002版，第36頁以下。(注：卡爾?拉倫茨著、王曉曄、邵建東等人譯：《德國(guó)民法通論》(下冊(cè))，法律出版社，2003年版，第 437頁。而類推適用法國(guó)民法第1599條之規(guī)定，當(dāng)屬無效。)依據(jù)德國(guó)民法典第185條之規(guī)定，無權(quán)處分屬效力未定?？沙蜂N的行為之效力是“通過撤銷行為把它已經(jīng)出現(xiàn)過的法律后果進(jìn)行取消”，“撤銷是單方面的法律行為”，“撤銷權(quán)是形成權(quán)”。)一般來說，撤銷權(quán)有一定的存續(xù)期間。(注：卡爾?拉倫茨著、王曉曄、邵建東等人譯：《德國(guó)民法通論》(下冊(cè))，法律出版社，2003年版，668頁。它們也屬于形成權(quán)，也有一定的存續(xù)期間。因此，可撤銷的處分行為之交易安全會(huì)在更長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)受到威脅。如果有同意權(quán)的配偶一方認(rèn)可對(duì)方的交易，依據(jù)法國(guó)民法，其不行使撤銷權(quán)即可。這同樣可以實(shí)現(xiàn)“實(shí)際上之便利”。然如 此辦理，頗多不便，故無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為之處分，若經(jīng)有權(quán)利人承認(rèn)時(shí)，則亦可認(rèn)為有效，所以圖實(shí) 際上之便利…”。所謂公信或善意取得制度適用主義是指擅自處分的契約不排斥不動(dòng)產(chǎn)的公信力制度、動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度的適用。所謂公信或善意取得制度不適用主義是指擅自處分的契約排斥不動(dòng)產(chǎn)的公信力制度、動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的適用?！　」呕蛏埔馊〉弥贫炔贿m用主義較優(yōu)?！八^公信，是指登記記載的權(quán)利人在法律上推定其為真正的權(quán)利人，如果以后事實(shí)證明登記記載的物權(quán)不存在或有瑕疵，對(duì)于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)相同的法律效果”，“賦予登記以公信力的主要作用在于，首先有利于維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰装踩薄?善意取得制度“承認(rèn)自無權(quán)利人處”取得權(quán)利的“可能性”。)但是，當(dāng)交易的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成婚姻共同生活的基礎(chǔ)之情況下，交易安全應(yīng)該讓步。(2)交易相對(duì)人查實(shí)交易的財(cái)產(chǎn)是否屬于需要征得對(duì)方配偶同意的財(cái)產(chǎn)并不困難。這顯然會(huì)帶來巨大的有時(shí)甚至是無法克服的困難”。)但是，這對(duì)于調(diào)查交易對(duì)方是否已經(jīng)結(jié)婚，交易的財(cái)產(chǎn)是否屬于法律規(guī)定或經(jīng)法院宣告的需要征得對(duì)方同意之財(cái)產(chǎn)，并不困難。一般來說，由于夫妻擁有密切的共同生活關(guān)系，在夫妻感情尚好的情況下，無論另一方的財(cái)產(chǎn)是否委托自己管理，占有對(duì)方動(dòng)產(chǎn)的可能性都很大。善意取得“必須依據(jù)一個(gè)外部的標(biāo)記，而這個(gè)標(biāo)記在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)中就是占有…在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)中就是土地登記簿之登記狀態(tài)”，(注：(德)鮑爾/施蒂爾納著、張雙根譯：《德國(guó)物權(quán)法》(上冊(cè))，法律出版社，2004年版，第64頁。(注：陳自強(qiáng)著：《民法講義Ⅰ——契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第299頁。而且，在夫妻感情出現(xiàn)裂隙的情況下，為防止善意取得制度的適用，夫妻一方所采取的防止對(duì)方占有的措施還會(huì)惡化夫妻感情。我國(guó)應(yīng)該建立此項(xiàng)制度。(注：拉倫茨先生指出，“有些情況下，夫妻一方從事某種法律行為，影響到夫妻共同生活的基礎(chǔ)，就需要夫 妻另一方的同意(第1365條、第1369條…)。本文試圖將“夫妻共同生活的基礎(chǔ)”細(xì)分為居住、生活資料 和家庭生活費(fèi)用三個(gè)方面?！坝捎谖覈?guó)計(jì)劃生育政策的實(shí)行，目前以父、母、子女為定型化的三人核心家庭占據(jù)社會(huì)主導(dǎo)地位，獨(dú)生子女在每個(gè)家庭關(guān)系中的優(yōu)勢(shì)地位和我國(guó)婚姻家庭在子女結(jié)婚嫁娶方面所具有的濃厚傳統(tǒng)倫理觀念，導(dǎo)致獨(dú)生子女在其婚前或者婚后都會(huì)接受父母及其他親友的贈(zèng)與而擁有相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，尤其在子女的迎娶、出嫁等方面，每個(gè)家庭、每個(gè)父母更是傾囊相助，為子女操辦婚姻大事、購(gòu)置房屋(注：此處及以下的黑體均是本文作者加的。”(注：黃松有主編：《最高人民法院婚姻法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社，2004年版，第 198199頁。因此，該住房歸夫妻一方所有。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(1993年11月3日)(以下簡(jiǎn)稱為《離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割意見》)第6條曾經(jīng)規(guī)定，“一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營(yíng)、管理的，房屋……經(jīng)過8年……可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”。但當(dāng)事人另有約定的除外”?！痘橐龇ń忉?一)》第17條第2項(xiàng)規(guī)定，“婚姻法第十七條關(guān)于‘夫或妻對(duì)夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為……(二)夫妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見……”，依據(jù)反對(duì)解釋，(注：梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第278279頁。因此，夫妻任何一方均有權(quán)處分自己的住房。(注：日本民事立法盡管也未規(guī)定基于夫妻身份對(duì)夫妻一方所有權(quán)的法定限制制度，但是依據(jù)判例，只要婚姻 關(guān)系繼續(xù)，對(duì)于夫妻一方所有的房屋，他方可以居住。參見二宮周平著：《家族法》，新世社，2000年版，第36頁。)　　2. 它是保護(hù)不享有所有權(quán)的一方及子女使用“生活資料”的安全之需要。(注：《離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割意見》第6條將夫妻個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)分為“房屋”、“生產(chǎn)資料”、“生活資料”三 種。還應(yīng)該指出，“生活資料”本來是指“供人們生活 需要的那部分產(chǎn)品，如食品、衣服、住房等”。 本處所謂的“生活資料”應(yīng)該將住房排除在外。而且，個(gè)人所有的生活資料也已經(jīng)不能依法轉(zhuǎn)化為夫妻共同所有?！痘橐龇ń忉?一)》第19條規(guī)定，“婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。依據(jù)《婚姻法解釋(一)》第17條第2項(xiàng)之反對(duì)解釋和《民法通則》第71條之規(guī)定，享有所有權(quán)的夫妻一方有權(quán)處分自己所有的生活資料。　　3. 它是保護(hù)家庭生活費(fèi)用的安全之需要?！肮餐?cái)產(chǎn)制”的“基本特征”(注：(日)稻本洋之助：《フランスの家族法》，東京大學(xué)出版會(huì)，1985年版，第222頁。)是“配偶雙方之財(cái)產(chǎn)全部或一部為共有，以其財(cái)產(chǎn)所生之利益，充作婚姻生活之費(fèi)用”。)《民法通則》第75條第1款規(guī)定，“公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)”。于是，不享有所有權(quán)的夫妻一方及其子女的家庭生活費(fèi)用的安全將受到威脅?！　∥濉⑽覈?guó)法定限制制度的構(gòu)想　　我國(guó)基于夫妻身份對(duì)夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分權(quán)之法定限制制度應(yīng)該吸收德國(guó)、法國(guó)、瑞士、英國(guó)、美國(guó)相關(guān)制度的精華內(nèi)容。(2)夫妻一方出售、抵押自己所有的住房應(yīng)該征得對(duì)方的同意。夫妻一方出售、抵押、質(zhì)押構(gòu)成家庭生活費(fèi)用來源的個(gè)人財(cái)產(chǎn)應(yīng)該征得對(duì)方的同意。而且，不適用公信力制度和善意取得制度。　　出處:金陵法律評(píng)論