【正文】 律形式要求等方面。第一，發(fā)起人在其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中表明“真實銷售”資產(chǎn)的意圖。在美國，轉(zhuǎn)讓的法律特征和經(jīng)濟是指將會成為判斷轉(zhuǎn)讓是銷售還是貸款的主要因素，而不是當(dāng)事人表明的意圖；當(dāng)事人不能僅僅通過在交易上貼上銷售的標(biāo)簽就將貸款轉(zhuǎn)變成銷售。第二，資產(chǎn)的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產(chǎn)的定價是公平的市場價格(fairmarketvalue)。但顯然這樣的折扣應(yīng)是確定的，限于必要的費用和預(yù)期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產(chǎn)的實際損失，不然將損害資產(chǎn)“真實銷售”的認定。第三，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易行為的完成意味著有關(guān)資產(chǎn)的一切權(quán)力及其他利益都已轉(zhuǎn)移給了SPV。第四，取得法律意見書，由律師在其中說明已為了“風(fēng)險隔離”的目的“真實銷售”了資產(chǎn)。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之后發(fā)起人與SPV的關(guān)系，是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的延伸。首先，有關(guān)對發(fā)起人的追索權(quán)問題。毋庸置疑，沒有帶追索權(quán)地轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，是符合法律要求的“真實銷售”，但是否一旦附加追索權(quán)，就意味著否定了轉(zhuǎn)讓的“真實銷售”性質(zhì)呢?在美國，更多地通過關(guān)注追索權(quán)的程度來判斷資產(chǎn)交易的性質(zhì)?？梢?，追索權(quán)的存在并不會破壞法律上的“真實銷售”，只是追索權(quán)的多少決定了資產(chǎn)交易的性質(zhì)。值得注意的是，如前所述，在資產(chǎn)證券化操作中，有時存在著資產(chǎn)信用內(nèi)部增級形式，即由發(fā)起人本身對SPV提供證券化資產(chǎn)的收入擔(dān)保?？梢姡l(fā)起人通過提供擔(dān)保的方式實質(zhì)性地承擔(dān)了資產(chǎn)的風(fēng)險，這將可能損害交易的“真實銷售”屬性。例如在美國，就常采用雙層結(jié)構(gòu)(twotierstructure)來應(yīng)對它：首先，發(fā)起人按面值將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第一個SPV，實現(xiàn)“真實銷售”；其次，第一個SPV再把資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第二個SPV(可以是非“真實銷售”形式)，由發(fā)起人通過購買第二個SPV發(fā)行的從屬票據(jù)(subordinatednotes)或者其他方式為第二個SPV提供信用增級。其次，有關(guān)證券化資產(chǎn)剩余利潤抽取的問題。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產(chǎn)的責(zé)任，而是若資產(chǎn)損失，發(fā)起人就予以彌補。這樣就常會被認為SPV對發(fā)起人有追索權(quán)，發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，“真實銷售”的目的也就難以達到。一旦資產(chǎn)未如所預(yù)期的發(fā)生違約，那么因未發(fā)生損失而節(jié)約的費用和資產(chǎn)再投資的利潤是相當(dāng)可觀的，要發(fā)起人因“真實銷售”的緣故放棄這一利益，就減損了資產(chǎn)證券化可以給發(fā)起人帶來的經(jīng)濟效益。再次，有關(guān)資產(chǎn)管理服務(wù)由誰提供的問題。但不可否認，發(fā)起人充當(dāng)服務(wù)人，存在著資產(chǎn)現(xiàn)金流可能與發(fā)起人的資產(chǎn)相混合的風(fēng)險，嚴(yán)重的還會被認為發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，從而使資產(chǎn)“真實銷售”的目的落空。與此同時，必須保證充當(dāng)服務(wù)人的發(fā)起人以下事項：作為收款代理人，按約定的標(biāo)準(zhǔn)行事，就像任何其他代理人一樣；收取代表在正常情況下提供這些服務(wù)的收款代理費用；隨時可被由SPV自主任命的另一個收款代理人所取代。在資產(chǎn)證券化中常存在著一些選擇權(quán)和回購義務(wù)的規(guī)定，當(dāng)事人行使這些權(quán)利和承擔(dān)這些義務(wù)，反映了他們分配資產(chǎn)收益和風(fēng)險的情況，將會影響到對“真實銷售”的判斷，主要有：一方面，如果存在發(fā)起人的回購期權(quán)(calloptionorbuybackoption)，即發(fā)起人有權(quán)從SPV處重新買回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產(chǎn)的利益，并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，因此這樣的交易會被認為不是“真實銷售”。這樣的回購期權(quán)，是出于經(jīng)濟效率的考慮，并不會影響投資者的權(quán)益，因此不會影響交易的“真實出售”屬性。②SPV的組織形式與破產(chǎn)隔離。為了達到資產(chǎn)證券化要求的風(fēng)險隔離要求，特別是破產(chǎn)隔離要求，SPV在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中通過銷售與信托的方式，遵循了“真實銷售”的原則，一定程度上避免了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后面臨的發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險。影響SPV破產(chǎn)的風(fēng)險源主要來自于以下幾個方面：第一，SPV自愿提出破產(chǎn)申請的風(fēng)險；第二，SPV的債權(quán)人強制SPV破產(chǎn)的風(fēng)險；第三，SPV的母公司破產(chǎn)引發(fā)實體性合并，導(dǎo)致SPV破產(chǎn)的風(fēng)險。第一，SPV的法律組織形式。信托型SPV以信托形式建立，被稱為特殊目的信托(SPT，SpecialPur—poseTrust)。在該形式下，發(fā)起人將債權(quán)以信托財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)移給SPV，成立信托，此時，SPV向投資者出售信托受益憑證并向發(fā)起人支付價款?！拘蚐PV最大的特點是可以把一個或一組發(fā)起人的基礎(chǔ)資產(chǎn)加以證券化，而不管這些資產(chǎn)是否彼此關(guān)聯(lián)，并且這些證券化交易可以依次進行也可以同時進行。但從稅收角度出發(fā)，作為公司型SPV往往難以擺脫雙重征稅的境地。這也是它區(qū)別于公司型SPV的重要不同點，后者可向其他主體購買基礎(chǔ)資產(chǎn)。有限臺伙型SPV部分避免了雙重征稅的問題，但是風(fēng)險隔離上卻相對欠缺，因此，為了實現(xiàn)破產(chǎn)隔離，它通常要滿足一些條件。第二，SPV組織形式對破產(chǎn)隔離的影響。對于SPT而言，信托一旦生效，一方面轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)獲得了信托財產(chǎn)的獨立性，這種獨立性意味著信托財產(chǎn)自動與作為受托人SPT的其他財產(chǎn)分離，如果出現(xiàn)非信托契約約定的事項，即使SPT自身破產(chǎn)或者因為SIT的母公司破產(chǎn)引發(fā)的實體性合并，信托財產(chǎn)都維持其完整性，獨立于受托人的破產(chǎn)財產(chǎn)之外，從而保證了信托財產(chǎn)受益人的利益不因SPT的破產(chǎn)而受到損害，另一方面svr作為受托人，需要履行忠實義務(wù)，謹慎管理信托財產(chǎn)，這意味著SPT的只能限于與資產(chǎn)證券化有關(guān)的財產(chǎn)處置權(quán)，即使對外舉債，也必須依據(jù)信托契約的規(guī)定在此范圍內(nèi)，只有這樣，相應(yīng)的債務(wù)才需要信托財產(chǎn)承擔(dān)，否則應(yīng)由SPT承擔(dān)，即使SPT因債權(quán)人申請而強制破產(chǎn)也不影響信托財產(chǎn)的安全性。為了防范SPC自愿提出破產(chǎn)，SPC必須在公司中設(shè)立一定數(shù)量的獨立董事，除非取得獨立董事的同意，否則公司不得提起自愿破產(chǎn)；為了防范債權(quán)人強制SPC破產(chǎn)，在日常的經(jīng)營中SPC必須進行自我限制，包括在公司章程中規(guī)定自身的經(jīng)營范圍，并限制其發(fā)生與證券化無關(guān)的負債業(yè)務(wù)；為了防范SPC可能面臨因?qū)嶓w性合并導(dǎo)致的破產(chǎn)風(fēng)險，SPC必須維護自身與母公司之間的獨立性，包括將自身的辦公場所、人員以及資金、賬戶與母公司獨立，與任何關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)系應(yīng)基于公平的原則等等。另外基于公司資本確定性原則，法律對公司的設(shè)立都有一定的最低資本要求，這對于以資產(chǎn)證券化為唯一目的，具有“殼”性質(zhì)的SPC而言也構(gòu)成了一定的障礙。但是值得注意的是，SPC在發(fā)行資產(chǎn)支持證券方面較SPT有優(yōu)勢。其次，公司作為一個常設(shè)機構(gòu)，可以向不同的發(fā)起人購買不同的證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)，據(jù)此發(fā)行不同組別的證券，通過這種連續(xù)進行的證券化交易降低運作成本，提高證券化的效率。【2】證券發(fā)行和交易過程中的法律制度從法律的角度來看，以資產(chǎn)信用為基礎(chǔ)的資產(chǎn)支持證券具有與傳統(tǒng)以企業(yè)整體信用為基礎(chǔ)發(fā)行的證券具有不同的金融特征，由此產(chǎn)生了資產(chǎn)支持證券是否屬于《證券法》意義上的證券，發(fā)行這種證券的主體應(yīng)該具備什么樣的條件，以及通過什么樣的程序和制度安排在證券發(fā)行和交易的過程中保護投資者的利益等問題，這些問題直接構(gòu)成了資產(chǎn)證券化在發(fā)行和交易環(huán)節(jié)的法律制度約束。①資產(chǎn)支持證券的“證券”定性。資產(chǎn)支持證券作為以特定資產(chǎn)為基礎(chǔ)的證券，其在許多特性上較之于以企業(yè)整體信用為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)證券(股票和債券)，具有非常大的差別。資產(chǎn)支持證券權(quán)利的實現(xiàn)取決于資產(chǎn)池產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而與發(fā)起人、發(fā)行人的經(jīng)營狀況無關(guān)，投資者的權(quán)益保障來源于資產(chǎn)池中資產(chǎn)的自身質(zhì)量、分布狀況，以及對證券提供信用增強的服務(wù)商的信用狀況，這與傳統(tǒng)的證券是不一樣的。最后，在傳統(tǒng)上以是否有明確的到期日來作為區(qū)分股權(quán)類證券和債權(quán)類證券，債務(wù)工具都承諾在特定日期的支付。資產(chǎn)支持證券在這些方面與傳統(tǒng)證券的差異性使得對于它的定性存在問題，而這一定性直接關(guān)系著對于此類金融工具的投資者是否需要借助證券法的監(jiān)管措施來保障其投資利益。在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)支持證券的法律形式有債券、票據(jù)、信托受益憑證和所有權(quán)憑證④。作為債券的資產(chǎn)支持證券的法律屬性是債，其相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定主要有：其一，所有權(quán)歸屙于發(fā)行人，因此債券持有人不能絕對排除發(fā)行人的其他債權(quán)人對該債券附著資產(chǎn)的追償權(quán)，尤其是在發(fā)行人破產(chǎn)的情況下；其二，債券持有人有追索權(quán)，也即在債券持有人不能完全通過資產(chǎn)或者處置抵押品所產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付的情況下，持有人與其他債權(quán)人一樣有權(quán)直接向發(fā)行人追索，直至其破產(chǎn)清算為止；其三，債券持有人無物權(quán)上的排他追索權(quán)，也就是說對于發(fā)行人挪用資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流(即無處分權(quán))的情況，依據(jù)中國的法律，債券持有人不能對抗善意第三人；其四，由抵押物產(chǎn)生的現(xiàn)金流只能記為發(fā)行人的收入。票據(jù)本質(zhì)上也是一種債，應(yīng)當(dāng)受到債的法律關(guān)系調(diào)整(這方面與債券相同)，但是票據(jù)在商業(yè)活動中已經(jīng)形成了獨特的規(guī)范體系，因此在法律調(diào)整上體現(xiàn)出許多與債券不同的地方，表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，票據(jù)由《票據(jù)法》調(diào)整，一般不受有關(guān)債券的法律法規(guī)；其二，法律對票據(jù)持有人的保護較債券持有人嚴(yán)格，票據(jù)法規(guī)定，票據(jù)的持有人可以向其前手(票據(jù)的前持有人)無條件追索，直至票據(jù)簽發(fā)人(即發(fā)行人)；其三，票據(jù)法律限制較少，發(fā)行條件比債券簡單，易于發(fā)行；其四，票據(jù)更多的是支付工具而非融資工具，其簽發(fā)和轉(zhuǎn)讓必須有真實的交易基礎(chǔ)。這里所說的“所有權(quán)”并非《物權(quán)法》意義上的所有權(quán)，而是指對基礎(chǔ)資產(chǎn)占有的權(quán)利。作為信托受益憑證的證券法律性質(zhì)及效果：將信托受益憑證應(yīng)用到資產(chǎn)證券化，其法律本質(zhì)就是信托受益權(quán)的證券化，發(fā)行人將發(fā)起人的信托財產(chǎn)分割，然后將原本屬于發(fā)起人(委托人)的信托受益權(quán)出售給投資者，投資者就成為了信托財產(chǎn)的受益人。②SPV證券發(fā)行主體的界定。為了保護證券投資者的利益，通常相關(guān)的《證券法》立法會對證券的發(fā)行主體資格有一定的要求。首先，SPV自身的資本要求不同。其次，SPV自身的“經(jīng)營年限”要求不同。最后，SPV公司治理結(jié)構(gòu)的要求不同。資產(chǎn)證券化會計制度的作用，在于保證資產(chǎn)證券化交易過程中發(fā)生的經(jīng)濟事項依照規(guī)則進行確認、數(shù)字化并且用適當(dāng)?shù)男问綀蟾娉鰜?。?】資產(chǎn)證券化的會計確認：真實銷售還是抵押融資①會計確認問題的起源。所謂確認是指在效益大于成本及重要性原則的前提下，將某一項目作為資產(chǎn)、負債、收入、費用等正式列入某一具體財務(wù)報表的過程。通常情況下這一臺約雙方在合約開始生效時只是開始享有某種權(quán)力或承擔(dān)某些義務(wù)，并沒有發(fā)生實際的款項支付，因此，將過去已發(fā)生的交易或事項作為資產(chǎn)證券化的會計確認依據(jù)顯然不合適，而應(yīng)以合約訂立為準(zhǔn)，對已確認過的基礎(chǔ)資產(chǎn)進行再確認或終止確認。首先，資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為究竟是真實銷售還是抵押融資對各交易相關(guān)人有較大影響。如果是抵押融資，發(fā)行人應(yīng)繼續(xù)確認基礎(chǔ)資產(chǎn)并將其保留在資產(chǎn)負債表內(nèi)。表2．1列示了兩種不同的會計處理對發(fā)起人的財務(wù)報表的影響：表2．1抵押融資與真實出售對發(fā)起人財務(wù)報表的影響處理方法會計要素抵押融資(表內(nèi)處理)真實出售(表外處理)基礎(chǔ)資產(chǎn)保留在資產(chǎn)負債表內(nèi)從資產(chǎn)負債表中轉(zhuǎn)出，歸人期間凈收益的確定證券化收人和損益作為負債記錄歸人期間凈收益的確定交易成本資本化計人當(dāng)期收益真實出售或抵押融資的處理還影響到期后的財務(wù)報表，如果基礎(chǔ)資產(chǎn)作為融資的擔(dān)保，仍然保留在資產(chǎn)負債表內(nèi)，并且證券化收入記為負債，那么融資的處理方式將會使發(fā)起人產(chǎn)生更高的利息費用。其次，由于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的形式多樣復(fù)雜，給資產(chǎn)證券化會計確認帶來難題。對于不附帶任何條件的轉(zhuǎn)讓來說，會計處理方法是確定的，直接作銷售處理，不存在任何異議。此外，現(xiàn)代金融工程技術(shù)的發(fā)展也增加了處理會計確認問題的難度。但實質(zhì)上，由于受保留的衍生金融工具的限制，這筆業(yè)務(wù)可能根本就不是一種銷售行為，那么據(jù)此編制的財務(wù)報表歪曲了企業(yè)的真實財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，提供的財務(wù)信息缺乏可靠性，可能誤導(dǎo)報表使用者做出錯誤的決策。資產(chǎn)證券化的會計確認問題在實務(wù)操作中的關(guān)鍵在于制定全面的財務(wù)會計準(zhǔn)則，以充分反映資產(chǎn)證券化的實質(zhì)。②資產(chǎn)證券化會計確認的風(fēng)險與報酬分析法。根據(jù)該方法，如果發(fā)起人仍保留基礎(chǔ)資產(chǎn)實質(zhì)上所有的收益和風(fēng)險，則證券化交易應(yīng)視同為抵押融資，基礎(chǔ)資產(chǎn)仍繼續(xù)被確認為發(fā)起人的資產(chǎn)，證券發(fā)行收入被確認為發(fā)起人的負債(即表內(nèi)處理)。一般認為在滿足以下兩個條件的情況下，一項已經(jīng)確認過的金融資產(chǎn)在金融負債表中終止確認并剔除：第一，與金融資產(chǎn)和金融負債有關(guān)的幾乎所有(substantiala11)的風(fēng)險和報酬都已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了別的企業(yè)，以及任何留存的風(fēng)險和報酬的公允價值能夠可靠地計量。按照風(fēng)險與報酬分析法，發(fā)起人對資產(chǎn)證券化進行會計確認的關(guān)鍵是找出證券化結(jié)構(gòu)安排中主導(dǎo)性合約①的特征，按照該特征來判別整個交易應(yīng)作為銷售還是作為抵押融資。對簡單交易而言，資產(chǎn)上的風(fēng)險與報酬一般是與資產(chǎn)的控制權(quán)不可分割的，實質(zhì)上的風(fēng)險與報酬轉(zhuǎn)移即意味著資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。第一，“風(fēng)險與報酬分析法”與“資產(chǎn)”的概念存在內(nèi)在的不一致性。因此資產(chǎn)定義中最核心的要求是會計實體擁有對該項目的控制權(quán)。但是在證券化交易過程中，多項復(fù)雜的合約安排使得控制權(quán)與風(fēng)險、收益相分離，在這種情況下，“風(fēng)險與報酬分析法”無法解決資產(chǎn)的初始確認和終止確認問題，即無法確認資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是銷售交易還是抵押擔(dān)保。因此，如果發(fā)起人仍然保留基礎(chǔ)資產(chǎn)相關(guān)的部分風(fēng)險和報酬，則發(fā)起人在其資產(chǎn)負債表上仍然要繼續(xù)確認該項資產(chǎn)，同時將來自于基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得視為有擔(dān)保的負債?？梢姡帮L(fēng)險與報酬分析法”只對資產(chǎn)證券化交易做出了非常不全面的反映。針對風(fēng)險和報酬分析法的不足，會計界提出了金融合成分析法來解決這些問題。該準(zhǔn)則采用金融合成分析法(financialponent印一proach)，對資產(chǎn)證券化的會計確認問題提出了明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！敖鹑诤铣煞治龇ā钡暮诵脑谟诳刂茩?quán)決定資產(chǎn)的歸屬，而且承認金融資產(chǎn)和負債能分割成不同的組成部分。轉(zhuǎn)讓中的每一個實體都確認轉(zhuǎn)讓后它控制的資產(chǎn)和負債并且不再確認在轉(zhuǎn)讓中放棄和解除了的資產(chǎn)和負債。如果同時滿足以下三個條件，則視出讓人放棄對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制權(quán)：——基礎(chǔ)資產(chǎn)與出讓人分離，即基礎(chǔ)資產(chǎn)已經(jīng)在出讓人的控制范圍之外，包括發(fā)生破產(chǎn)或其他被接收的情況；——受讓人可以無條件地將基礎(chǔ)資產(chǎn)或資產(chǎn)中的獲利權(quán)進行抵押或再轉(zhuǎn)讓，或者受讓人是合格特別目的實體(qualifiedspecialpurposeentity，QSPE)，而且該實體的收益人可以無條件地擁有抵押或轉(zhuǎn)讓該項資產(chǎn)的權(quán)利。盡管“金融合成分析法”提