【正文】 律若干問題的解釋（ 2020 年 11 月 20 日最高人民法院審判委員會(huì)第 1406 次會(huì)議、 2020 年 12 月 11 日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第 66 次會(huì)議通過 2020 年 1 月 15 日公布 自 2020 年 1 月 19 日起施行） 法釋 [2020]3號(hào) 最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（ 2020 年 2 月 26 日最高人民法院審判委員會(huì)第 1419 次會(huì)議、 2020年 2月 27日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第 72次會(huì)議通過 2020年 2 月 28 日公布 自 2020 年 3月 1日起施行） 法釋 [2020]5 號(hào) 第三講 司法考試刑法學(xué)試題分值分布、命題規(guī)律和復(fù)習(xí)技巧 一、 分值分布 刑法試題分值概 覽表 年份 單 項(xiàng) 多 項(xiàng) 任意項(xiàng) 案例分析 合計(jì) 比例 2020 20 30 10 30 90 15％ 2020 20 32 8 30 90 15％ 2020 20 22 18 25 85 % 2020 12 20 8 9 49 % 2020 12 20 8 20 60 15% 2020 11 11 6 21 49 % 1999 10 8 6 16 40 10% 1998 12 13 5 15 45 % 1998—— 2020 年的試題中刑法要點(diǎn) (試卷 二 ) 分值概覽表 ： . 2020 2020 2020 2020 2020 2020 1999 1998 刑法論 2 7 5 0 0 1 0 0 犯罪構(gòu)成 8 3 2 3 3 2 1 6 排除犯罪的事由 1 2 1 1 2 0 1 0 故意犯罪 停止形態(tài) 3 3 2 3 0 1 0 1 共同犯罪 5 2 2 3 3 10 2 1 罪數(shù) 1 3 1 0 2 2 0 0 刑罰體 2 5 2 2 2 0 0 3 系 刑罰裁量 4 5 3 3 3 2 2 0 刑罰執(zhí)行 1 0 2 0 0 1 1 2 刑罰消滅 0 0 0 0 0 0 0 1 危害國家安全罪 0 0 0 0 1 0 0 1 危害公共安全罪 2 1 1 0 3 1 1 2 破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪 1 11 6 8 5 1 6 4 侵犯人身、民主權(quán)利罪 9 5 3 13 2 13 1 9 侵犯財(cái)產(chǎn)罪 14 5 24 7 20 2 3 8 妨害社會(huì)管理秩序罪 7 6 10 4 1 6 7 4 危害國防安全罪 0 0 0 0 0 0 1 0 貪污賄賂罪 1 2 2 2 5 2 7 3 瀆職罪 0 0 2 0 2 1 0 3 軍人違反職責(zé)罪 0 0 2 0 0 0 0 0 二、命題基本規(guī)律 （一）命題思路。刑法題目還注意對(duì)學(xué)術(shù)前沿的、權(quán)威的觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中經(jīng)典的案例有所了解。 （二） 法條與理論并重，理論性 試題占主導(dǎo)地位 。這就需要考生在熟悉法條和司法解釋的具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步學(xué)習(xí)掌握相關(guān)的刑法法理。尤其注重考核刑法條文和立法、司法解釋對(duì)犯罪構(gòu)成要素、一罪與數(shù)罪認(rèn)定、從一重罪處罰與數(shù)罪并罰的特別規(guī)定。這就使得考核的內(nèi)容往往很具體，甚至給人以非?，嵥榈母杏X。我們分析，司法考試主要考察內(nèi)容如下： 在理論上， 總則部分： ① 犯罪主體 ( 相對(duì) 刑事責(zé)任年齡，單位犯罪 ) ； ② 犯罪主觀方面 (間接故意與過于自信過失的區(qū)別、 含刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 ) ；③ 不作為和因果關(guān)系； ④ 正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的成立條件及不符該條件行為的 處理 （特別是防衛(wèi)過當(dāng)、假想防衛(wèi)、事后防衛(wèi)） ； ⑤ 故意犯 罪的停止形態(tài)； ⑥ 共同犯罪 ( 共同犯罪的成立條件以及不構(gòu)成共犯的具體情形，共同犯罪人的分類及其刑事責(zé)任 、部分共犯人中止 ) ； ⑦ 罪數(shù)問題 ( 掌握原理的同時(shí)，更多的是記住刑法分則中關(guān)于罪數(shù)的特殊規(guī)定 ) ； ⑧ 刑罰的種類 ( 尤其是主刑中的死刑，附加刑中的剝奪政治權(quán)利 、財(cái)產(chǎn)刑 )； ⑨ 量刑情節(jié)中的累犯和自首 、坦白和立功及其處理原則 ， ⑩ 量刑制度中的緩刑和數(shù)罪并罰； 減刑與假釋 ；最后，追訴時(shí)效 。 次重點(diǎn)罪名：叛逃罪，間諜罪，爆炸罪，破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，資助恐怖活動(dòng)罪，劫持航空器罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，非法持有、私藏槍支、彈藥、爆炸物罪，非法出租、出借槍支罪，重大責(zé)任事故罪，生產(chǎn)、銷售假 藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，走私武器、彈藥罪，走私廢物罪，提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪，公司、企業(yè)人員受賄罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪，持有、使用假幣罪，非法吸收公眾存款罪，內(nèi)幕交易、 泄漏內(nèi)幕信息罪，用帳外資金非法拆借、發(fā)放貸款罪，騙購?fù)鈪R罪，集資詐騙罪，貸款詐騙罪，抗稅罪，騙取出口退稅罪，虛開增值稅專用發(fā)票等發(fā)票犯罪，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，非法經(jīng)營罪，過失致人死亡罪，收買被拐賣的婦女兒童罪，誣告陷害罪，雇用童工從事危重勞動(dòng)罪 ，刑訊逼供罪，暴力取證罪，侮辱罪，誹謗罪，報(bào)復(fù)陷害罪，重婚罪，虐待罪，遺棄罪。 偏僻問題也?？?，例如刑法的特別規(guī)定問題： 法律上把一個(gè)犯罪作為另一個(gè)犯罪處罰情節(jié)的，不需要數(shù)罪并罰。 法律規(guī)定的例外情況：騙取出口退稅罪和偷稅罪的競合 （四） 嚴(yán)格遵循考試大綱的規(guī)定 司法考試大綱對(duì)刑法部分的考試的基本要求是：系統(tǒng)掌握刑法的體系、結(jié)構(gòu)和各知識(shí)點(diǎn)；準(zhǔn)確把握刑法基本原則和各種制度的具體內(nèi)容；正確理解犯罪的一般概念與犯罪構(gòu)成的原理；全面理解排除犯罪的 事由、各種犯罪形態(tài)的特征與成立條件；弄清各種刑罰的基本內(nèi)容、適用對(duì)象以及在適用中應(yīng)當(dāng)注意的問題； 熟練掌握各種具體犯罪尤其是常見罪、多發(fā)罪、嚴(yán)重罪、疑難罪的概念、構(gòu)成要件以及相關(guān)犯罪之間的區(qū)別；熟悉刑法條文和有關(guān)的司法解釋，了解刑法規(guī)定和司法解釋的理論依據(jù)與實(shí)踐依據(jù)；能夠運(yùn)用刑法規(guī)定與刑法理論正確、全面透徹地分析疑難案例。從這個(gè)層面劃分來看，司法考試題目是由理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)構(gòu)成的。從歷年試題來看，刑法試題都在考試范圍之內(nèi)。絕大多數(shù)選擇題就是案例分析題，而且呈現(xiàn)出分值小、覆蓋面廣、難度大、邏輯性要求高等鮮明特點(diǎn)，其中許多選擇題更直接考核刑法理論研究和司法實(shí)踐中的前沿問題。我國刑法理論界對(duì)此也未能予以足夠充 分的研究并形成有充分說服力的共識(shí)。 三、復(fù)習(xí)技巧 （一） 超然于普通學(xué)習(xí)，掌握刑法規(guī)律 對(duì)刑法的基本概念、基本理論、疑難問題、熱點(diǎn)問題、爭議問題、刑法規(guī)定、司法解釋、司法會(huì)議紀(jì)要等方面的材料分類整合。 再如數(shù)罪并罰問題： 第 120 條 組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動(dòng)組織罪并實(shí)施其他犯罪的，數(shù)罪并罰。 第 140 條至第 148 條 犯產(chǎn)銷偽劣商品罪，暴力威脅抗拒檢查的，數(shù)罪并罰。 第 171 條 出售、運(yùn)輸偽造貨幣，同時(shí)使用的，以出售、運(yùn)輸罪和使用偽造的貨幣數(shù)罪并罰。 第 241 條 收買被拐賣的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，定強(qiáng)奸罪。 收買被拐賣的婦女、兒童，并有前兩款規(guī)定的犯罪行為的，數(shù)罪并罰?！? 第 198 條 保險(xiǎn)詐騙，和故意造成財(cái)產(chǎn)損失，故意殺人傷人或使疾病，數(shù)罪并罰。 為實(shí)施其他犯罪盜竊機(jī)動(dòng)車輛的，以盜竊罪和所實(shí)施的其他犯罪，數(shù)罪并罰； 在偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪，數(shù)罪并罰； 盜竊后，為掩蓋盜竊罪行或者報(bào)復(fù)等，故意破壞公私財(cái)物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和構(gòu)成的其他罪，數(shù)罪并罰。 挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，數(shù)罪并罰。 其他數(shù)罪并罰 第 341 條 實(shí)施非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪；或者非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品罪；或者非法狩獵罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。 對(duì)于團(tuán)伙成員相對(duì)固定，以暴力、威脅手段稱霸一方，欺壓百姓，采取收取“保護(hù)費(fèi)”、代人強(qiáng)行收債、違規(guī)強(qiáng)行承包等手段，公然與政府對(duì)抗的，應(yīng)按照黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪處理；其中，又有故意殺人 、故意傷害等犯罪行為的，按數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。 實(shí)施 217條侵犯著作權(quán)的犯罪行為，又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。再如， 挪用公款后使用挪用的公款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，數(shù)罪并罰 ，但 因?yàn)槭苜V而徇私枉法的則擇一重罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰 ，等等。所謂 司法定型 ，是指有司法解釋和判例確定的一些固定說法，如依法配備公務(wù) 用槍的人員，將槍支作抵押的，以非法出租、出借槍支罪論處；接受槍支作抵押的，以非法持有槍支罪論處。這也是需要專門記憶的 。 （三） 提高對(duì)刑法條文、制度的綜合理解運(yùn)用能力。由此推而廣之，在故意致人重傷、死亡的場合，存在著以故意傷害罪、故意殺人罪為基本罪的體系，犯刑訊逼供罪、非法拘禁罪、聚眾斗毆罪、非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪故意致人傷殘、死亡的以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處 罰。要正確處理過失致人死亡的的案件，必須掌握過失致人死亡罪與交通肇事罪、醫(yī)療事故罪、失火罪等致人死亡的界限；要正確認(rèn)定故意造成財(cái)產(chǎn)毀損的案件，必須區(qū)分故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與失火罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪等危害公共安全犯罪的界限。 司考的特點(diǎn)是題多量大， 3 小時(shí)的時(shí)間需要做 100道題，相當(dāng)于在平均不到 2分鐘的時(shí)間 內(nèi)辦理一個(gè)有一定難度的案件。因?yàn)闀r(shí)間和精力都是有限的，臨場反復(fù)推敲，勢必消耗時(shí)間和精力，以至于感到時(shí)間緊迫、顧此失彼，影響其他考題的正確解答，甚至不能做完全部考題。但是，如果讓他在緊張的氣氛下用 3 小時(shí)做 100 道題，形勢就會(huì)發(fā)生根本的變 化，平日會(huì)做的也做錯(cuò)了。所以，再次提醒考生，考試時(shí) 3 小時(shí)做 100 道題與平日 30分鐘做一道題是兩碼事，沒有熟練程度，是難以取得好成績的。 學(xué)好 指定用書 是基本的，但死抱著一本 指定用書 是不夠的。司法解釋所解決的是實(shí)踐中遇到的具有普遍性的疑難問題，而這些問題，往往也是考試的重點(diǎn)，所以多看一定有益。 40 道選擇題，每題四個(gè)選項(xiàng)，每個(gè)選項(xiàng)可能涉及一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，這樣計(jì)算下來，僅卷面實(shí)際考查的知識(shí)點(diǎn)就可能達(dá)到 160個(gè)之多。面對(duì)瑣碎的選擇題，押題是不可取的。注意兩個(gè)交叉點(diǎn)： A、分則各罪與總則重點(diǎn)的交叉點(diǎn)；B、分則各罪與常見罪的交叉點(diǎn)（區(qū)別點(diǎn)）。因此，具體罪名與刑法基本制度（如故意、刑事責(zé)任年齡、行為、結(jié)果、共犯、未遂、中止、正當(dāng)防衛(wèi)、數(shù)罪并罰等等）的交叉點(diǎn)往往容易成為考查的角度。 在重要基本點(diǎn)上出題概率高，每年刑法試題中屬于基本點(diǎn)的知識(shí)占一半以上 （參見 2020 年刑法試題考點(diǎn)分析），必須扎實(shí)掌握。分則方面如：侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權(quán)利類犯罪、貪污賄賂類犯罪等。對(duì)于重點(diǎn)問題，應(yīng)當(dāng)深入、細(xì)致、全面掌握；對(duì)于面上的問題，只需要淺淺地了解就足夠了。即所謂“面面俱到、程度不同”。 現(xiàn)在 指定用書 的篇幅比以往明顯增加，內(nèi)容自然也較為詳細(xì)，如因果關(guān)系的幾種情況，分則的定罪部分等。 （六） 分析案例的一般方法 關(guān)于是否構(gòu)成 犯罪的分析，一般考慮：（ 1）法律有無明文規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，再可恨也不是犯罪。就是這種行為刑法倒是禁止了，如侮辱、誹謗，聚眾擾亂社會(huì)秩序，聚眾擾亂公共場所、交通秩序，遺棄、虐待，尋釁滋事等，如果情節(jié)不夠嚴(yán)重或者不夠惡劣的，不認(rèn)為犯罪。（ 4）缺乏某一具體的犯罪構(gòu)成要件，如客觀上造成死亡結(jié)果，但是沒有故意、過失，不構(gòu)成故意殺人罪或者過失殺人罪。 對(duì)于定性問題 （ 1）犯罪的主觀心態(tài) ；（ 2）一罪還是數(shù)罪，是否需要數(shù)罪并罰；（ 3）犯罪形態(tài)：各人是否相同；（ 4）是否共同犯罪，或者僅就某部分犯罪成立共同犯罪； 如何回答理由，有一個(gè)原則：就是 “ 看分答題 ” 。如果一道題有好幾問，盡管一道題總分有 10 分之多，但每一問的理由大約也就是 1 分，不會(huì)走過分，簡單回答就可以。如果說了一大堆理由，把關(guān)鍵的一句話都埋沒了，閱卷人懶得找或沒發(fā)現(xiàn)，還 是拿不到分。 目前為止，案例分析題都是 “ 化整為零 ” 的。對(duì)這樣 “ 化整為零 ” 的問題，要看準(zhǔn)了答，答在點(diǎn)子上。 將來不排除一道大題，只有一問，要求回答理由。如果占 5分、 8分，按 1分一個(gè)要點(diǎn)算，起碼也有 5至 8個(gè)要點(diǎn)，必須全面細(xì)致回答。對(duì)于法定情節(jié)的認(rèn)定和寬大內(nèi)容的，也是最好按照法條的規(guī)定答。其次，處罰內(nèi)容 :防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模婪?“ 應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰 ” 。 （ 2）某罪的法定的加重情形，如 加重的搶劫（入戶搶劫、持槍搶劫、搶劫致人重傷死亡等）、加重的強(qiáng) *（如強(qiáng) *致人重傷死亡、在公共場所當(dāng)眾強(qiáng) *等）；加重的拐賣婦女、兒童罪（如 *淫被拐婦女的，引誘、強(qiáng)迫賣淫的，多次拐賣的，等等）。如牽連犯、想像競合犯、法定數(shù)罪不并罰的情況以及法定的特別處罰的規(guī)定，如行為人購買假幣后使用，構(gòu)成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰?！耙蛱右葜氯怂?