【正文】 第二節(jié) 犯罪故意 一、故意的概念 （一）犯罪故意與故意犯罪 （二）故意的要素 （三）故意的實質(zhì)：規(guī)范與事實 （四）故意的學(xué)說 二、故意的法定種類： （一）直接故意 ： 明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果 （ 1）一般認(rèn)識內(nèi)容 ： “ 會發(fā)生 ” ： 必然 與 可能 因果關(guān)系 最高人民法院的司法解釋引起的爭議 （ 2）規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識問題 單純事實 ｜ 社會意義 ｜ 危害性 ｜ 條文 向頭部開槍 殺人 有害 不需要 販賣書畫 ? 淫穢物品 有害 不需要 關(guān)鍵 ： 行為人是否明知一般人認(rèn)為是淫穢物品 ? （ 3）不需要認(rèn)識的內(nèi)容 ？ 與主觀的客觀要素的對比 ： 希望危害結(jié)果發(fā)生 （二）間接故意 ：明知自己的行為 可能 發(fā)生危害社會的結(jié)果 ：放任危害結(jié)果發(fā)生 放任 ：不反對 —同意 —贊成 既然不是希望危害結(jié)果發(fā)生，怎么會實施危害行為呢？ （三）直接故意與間接故意的區(qū)別 認(rèn)識因素 ： “ 會 ” 的不同含義 意志因素 ：希望與放任 有無明知結(jié)果必然發(fā)生只是放任的情形？ 肯定說 ：法律上的理由、現(xiàn)實上的理由 否定說 ：邏輯上的理由、法律上的擬制、國外的學(xué)說（未必的故意）、用語的相對性 絕對不能說 ： 某種犯罪只能由間接故意構(gòu)成，不能由直接故意構(gòu)成； 不要輕易說 ： 某種犯罪只能由直接故意構(gòu)成，不能由間接故意構(gòu)成 。 與 重過失 與 事故性過失 三、過失的認(rèn)定 （一）疏忽大意過失與意外事件的區(qū)別： （二）過失與不可抗力的區(qū)別 （三）新過失論的基礎(chǔ)原理的運用 合理信賴原則： 有信賴的條件；自己行為不違法；信賴的合理性 ： “ 撞了白撞 ” ？ （四）監(jiān)督過失：狹義監(jiān)督過失與管理過失 （五）過失向故意的轉(zhuǎn)化 第四節(jié) 犯罪的目的與動機 一、犯罪目的 （一）含義與種類：目的犯 直接目的犯 與 間接目的犯 （二）作用與地位 二、犯罪動機 （一）含義： 泄憤報復(fù)、徇私、貪生怕死（ 423） （二）存在范圍 （三）作用與地位 在某種犯罪中是主觀構(gòu)成要件 三、其他主觀要素：傾向犯？表現(xiàn)犯？ 第九章 排除犯罪的事由 第一節(jié) 排除犯罪的事由概述 一、概念 （一）排除犯罪的事由的含義與特點 （二）用語的來歷與體系上的困惑 二、本質(zhì) 法益衡量說、目的說、社會的相當(dāng)說 以法益衡量為基礎(chǔ)的綜合說？ 三、種類 第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi) 一、概念與種類 （一）定義 （二）（一般）正當(dāng)防衛(wèi)與無過當(dāng)防衛(wèi) （三）正當(dāng)化根據(jù) 個人的保全 ： 個人行使其固有的自己防衛(wèi)權(quán) 法的確證 ： 對不法的否定、對法秩序的確證 二、一般正當(dāng)防衛(wèi) （一）條件 (1)不法的含義 (2)侵害的含義 :對過失行為、不作為可否防衛(wèi) (3)對無責(zé)任能力人的侵害行為能否防衛(wèi) ? (4)對物防衛(wèi)的認(rèn)定： 飼主唆使的 ； 飼主沒有唆使的（緊急避險） ； 野生動物的侵害（緊急避險） (5)不法侵害的現(xiàn)實性 :假想防衛(wèi) (1)標(biāo)準(zhǔn) : 已經(jīng)開始 :一般 :已經(jīng)著手｜特殊 :直接面臨 尚未結(jié)束 :法益仍然處于緊迫、現(xiàn)實的侵害與威脅之中 (2)對安裝防衛(wèi)裝置的認(rèn)識 (3)防衛(wèi)不適時 :事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi) 防衛(wèi)不適時都是故意犯罪嗎 ? (1)不要說 : 客觀主義 立場 。正當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀統(tǒng)一的行為； 防衛(wèi)認(rèn)識 與 防衛(wèi)意志 :重在前者 (3)無防衛(wèi)意識的情況 :斗毆無防衛(wèi) ?不一定 ! : 必要說 (重視行為無價值 ):既遂犯或未遂犯 不要說 (重視結(jié)果無價值 ):未遂犯或無罪 本人 ：人身、財產(chǎn)； 此外還有嗎？ 防衛(wèi) ： 足以造成人身傷害、財產(chǎn)損害的行為；使不法侵害人喪失侵害能力或條件。理由 :僅限于另一主體的法益 ,抑或包括同一主體的另一法益 ? (四 )避險意識 (五 )沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害 關(guān)于必要限度的通說 問題 :小于所避免的損失肯定是過當(dāng)嗎 ? 等于所避免的損失肯定是過當(dāng)嗎 ? 能否以犧牲一個人的生命的方法挽救其他人的生命 ?能否犧牲一人救一人 ?能否犧牲一人救數(shù)人 ?(理論的合理性 :人是目的不是手段 ,故在任何時候都不能以犧牲人的方法保護法益 。對個人法益的承諾也受到限定（傷害的承諾？） 理解能力 問題 :只是對承諾的動機產(chǎn)生錯誤時 ,是否影響承諾的效力 ? (前 )或結(jié)果發(fā)生時 : 意思方向說 :承諾只要存在于被害人內(nèi)心即可 意思表示說 :必須有承諾的明示或者默示 ? 四、推定的承諾 (一 )含義 : (二 )條件 : 。 3.為了被害人的較大利益而犧牲其較小利益？(以一般人的觀念為基準(zhǔn)進行判斷 )。 五、自救行為 六、自損行為 七、義務(wù)沖突 問題 ： 可否是法律義務(wù)與道義義務(wù)的沖突？在法律義務(wù)與道義義務(wù)相沖突時，可否履行道義義務(wù)？ 設(shè)例 ： 某水庫禁止游泳，但有小孩掉入河中，你應(yīng)當(dāng)救嗎？ 實例 ： 日本電報案 第十章 故意犯罪形態(tài) 第一節(jié) 故意犯罪形態(tài)概述 一、概念 (一 )含義 (二 )特點 :出現(xiàn)于犯罪過程中 。推后 :殺人 \盜竊 )； 千真萬確的話可能沒有一點用 (3)實質(zhì)的客觀說 :實質(zhì)的行為說與結(jié)果說 缺陷 :不明確、擴大處罰范圍 ? (4)折衷說 :從行為人的整體計劃來看 ,侵害法益的危險性迫切時 ,不是著手 缺陷 :計劃如何限定、犯罪計劃不是主觀的違法要素、查明計劃才能認(rèn)定著手、同時存在主觀說與實質(zhì)的客觀說的缺陷 (5)不成熟的 私見 : (1)不作為犯罪的著手： 主觀說 、 客觀說 (2)原因自由行為的著手： 原因行為說 、 結(jié)果行為說 (3)間接正犯的著手： 利用行為說 、 被利用行為說 (4)隔離犯罪的著手： 寄送主義 、 到達主義 (5)結(jié)合犯的著手： 前罪著手說 、 后罪著手說 (二 )犯罪未得逞 : (1)構(gòu)成要件說 及其缺陷 (2)法定犯罪結(jié)果說 及其缺陷 (3)目的說 及其缺陷 : (三 )犯罪人意志以外的原因 :抑止犯罪意志的原因 抑止犯罪行為的原因 抑止犯罪結(jié)果的原因 三、犯罪未遂的類型 (一 )實行終了的未遂與未實行終了的未遂 實行終了的標(biāo)準(zhǔn)是什么 ? 例如 :手槍中有 8發(fā)子彈 ,行為人只開了一槍 ,并導(dǎo)致被害人極為輕微的傷害 ,后來未能開槍 主觀說 :以行為人的犯罪計劃、認(rèn)識內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時期 :因主觀不同而不同 客觀說 :以行為的外部形態(tài)或發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險性為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時期 :已經(jīng)終了 遮斷說 :以是否引起了 “ 不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果 ” 這種狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時期 :? 折衷說 :綜合主觀說與客觀說 :未實行終了 (二 ) 未造成侵害結(jié)果的未遂與造成了一定侵害結(jié)果的未遂 (三 )能犯未遂與不能犯未遂 所有的不能犯都是未遂犯嗎？ 四、未遂犯與 不可罰的不能犯 的區(qū)別 （一）不能犯的概念 方法不能、對象不能、主體不能 （二）不能犯的學(xué)說 ：觀點與缺陷 ：觀點與缺陷 ：觀點與問題 ：觀點與問題 ：形形色色的說法 （三）本書的立場 通說及其缺陷： P300301 私見及其理由： 解決方法 :客觀的危險說 關(guān)鍵 ：危險的判斷 將客觀事實作為判斷資料；進行一定抽象；站在行為時的立場；以客觀的因果法則為依據(jù) 五、未遂犯的刑事責(zé)任 立法例 ：必減主義、同等主義、得減主義 我 國 ：得減主義 第四節(jié) 犯罪中止 一、概念與類型 二、特征 (一 )中止的時間性 “ 在犯罪過程中 ” :已經(jīng)開始、尚未終止 問題 :危險犯中出現(xiàn)危險時可否成立中止 ? (二 )中止的自動性 :主觀說 \限定主觀說 \客觀說 \折衷說 : :搶父親案 。 第十一章 共同犯罪 第一節(jié) 共同犯罪概述 一、共同犯罪的概念 二、共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 (一 )共同 “ 犯罪 ” 沒有獨立的犯罪構(gòu)成 (二 )“共同 ” 犯罪以符合同一犯罪構(gòu)成為前提 1.(完全 )犯罪共同說 私見 :部分共同犯罪說 案例 :出于盜竊的故意 ,實際上為搶劫者望風(fēng) 范圍 ： P318 三、共犯人之間的關(guān)系 (一 )共犯從屬性說 與 共犯獨立性說 (二 )二重性說 不可思議的學(xué)說 (三 )獨立性說 ——無實質(zhì)根據(jù)的學(xué)說 (四 )結(jié)論 ？ 第二節(jié) 共同犯罪的成立條件 一、二人以上 自然人之間、自然人與單位、單位之間 二、共同故意 (一 )共同故意 :同 (相同 )+共 (溝通 ) (二 )片面合意 ? A明知 B要搶劫 C的財物 ,A便事先將 C捆綁在室內(nèi) ,B進入 C的室內(nèi)后 ,見 C不可能反抗 ,便取走了 C的財物 .如何定罪 ? (三 )無共同故意的情況 .P326328 三、必須有共同行為 個別考察與整體考察相結(jié)合 共同作為、共同不作為、作為與不作為 共同實行行為、共同預(yù)備行為、預(yù)備行為與實行行為的結(jié)合？ 分工：實行、組織、教唆、幫助 同時實施與非同時實施 同一地點實施與非同一地點實施 問題 :按何種順序進行判斷 ?未達年齡特殊主體案 第三節(jié) 共同犯罪的形式 一、法定形式 (一 )一般共同犯罪 (二 )聚眾共同犯罪 注意 :聚眾犯罪 不等于 聚眾共同犯罪 (三 )集團共同犯罪 犯罪集團的特點 “ 犯罪團伙 ” 的性質(zhì) 二、學(xué)理形式 (一 )任意的共犯 與 必要的共犯 必要共犯的問題 : 對向犯 的范圍、能否根據(jù)總則規(guī)定處罰分則沒規(guī)定的主體？ 多從犯 中只處罰部分人時，對其他人能否適用總則規(guī)定予以處罰？ 教唆、幫助他人實施必要的共同犯罪時，對教唆者、幫助者應(yīng)否適用總則的規(guī)定？ (二 )事前通謀的共犯 與 事前無通謀的共犯 重點： 承繼的共同犯罪 后行為人是否對前行為人造成的結(jié)果負(fù)責(zé)？ 后行為人是否就整體犯罪成立共同犯罪 ? (三 )簡單共同犯罪 與 復(fù)雜共同犯罪 重點 :共同正犯 部分實行全部責(zé)任 (四 )一般共同犯罪 與 特殊共同犯罪 第四節(jié) 共犯人的分類及其刑事責(zé)任 一、共犯人分類概述 (一 )基本分類方法 (二 )我國的通說 :同時采用兩種分類方法 (三 )私見 :作用分類法及其合理性 二、法定分類 (一 )主犯及其刑事責(zé)任 問題 :集團首要分子的責(zé)任 ； 其他主犯的責(zé)任 (二 )從犯及其刑事責(zé)任 :幫助犯都是從犯嗎 ? :“比照 ” 取消 問題 :是否存在只有從犯而無主犯的現(xiàn)象 ? (三 )脅從犯 立法論 :是否有存在的必要 ? 三、學(xué)理分類 (一 )組織犯及其刑事責(zé)任 (二 )正犯及其刑事責(zé)任 (實行犯 )與共犯的區(qū)別 ： 單獨正犯 與 共同正犯 直接正犯 與 間接正犯 間接正犯的性質(zhì) :工具理論、事實支配理論 間接正犯的成立范圍 ： .利用沒有達到年齡或沒有辯認(rèn)控制能力的人 ..利用“死亡的工具” ...利用無故意的行為 ....利用他人的正當(dāng)行為 .…. 利用被害人的行為 .….. 利用有故意的工具 —可能成立共同犯罪 問題 :身份犯時 ,間接正犯是否必須具有身份 ?