【正文】 遇有某種妨害時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求造成妨害事由發(fā)生的人排除此等妨害，稱為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。包括返還原物請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)和消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)。 二者的作用與功能不同，物權(quán)為支配權(quán)，而物權(quán)請(qǐng)求 權(quán)為請(qǐng)求權(quán)。僅在物權(quán)遭受侵害，且物權(quán)人請(qǐng)求對(duì)方為一定行為或不為一定行為可以恢復(fù)物權(quán)人對(duì)物支配的圓滿狀態(tài)時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，此時(shí)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)獨(dú)立于物權(quán)之外，物權(quán)人通過行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，要求對(duì)方作出一定行為，以達(dá)到恢復(fù)物權(quán)人對(duì)物支配的圓滿狀態(tài)的目的。③物權(quán)請(qǐng)求權(quán)雖依存于物權(quán)而發(fā)生，但其內(nèi)容為請(qǐng)求特定人為一定行為或不為一定行為，與債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具有 類似 的結(jié)構(gòu)。故 B選項(xiàng)正確，不當(dāng)選。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)也不能與物權(quán)相分離而轉(zhuǎn)讓。⑤物權(quán)請(qǐng)求權(quán)既可以在訴訟之外行使，亦可通過訴訟行使。 9．潘某與劉某相約出游，潘某在長(zhǎng)江邊拾得一塊奇石，愛不釋手，擬帶回家。關(guān)于潘某能否取得奇石的所有權(quán)，下列 哪一說法是正確的？ A．不能，因?yàn)槭^是河流的成分，長(zhǎng)江屬于國(guó)家所有，石頭從河流中分離后仍然屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn) B．可以，因?yàn)榧词归L(zhǎng)江屬于國(guó)家所有，但石頭是獨(dú)立物，經(jīng)有關(guān)部門許可即可以取得其所有權(quán) C．不能，因?yàn)榧词故^是獨(dú)立物，但長(zhǎng)江屬于國(guó)家所有，石頭也屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn) D．可以，因?yàn)榧词归L(zhǎng)江屬于國(guó)家所有，但石頭是獨(dú)立物、無(wú)主物，依先占的習(xí)慣可以取得其所有權(quán) 【答案】 D 【考點(diǎn)】 物的成分、獨(dú)立物、國(guó)家所有權(quán)、先占 【解析】 ①成分，指物的構(gòu)成部分。（ a）重要成分。如：房屋的屋梁、房屋的墻磚、汽車上的油漆、書的封面。一個(gè)物之相互結(jié)合的各個(gè)部分中，重要成分之外的構(gòu)成部分，為非重要成分。 區(qū)分的意義在于，在一物一權(quán)原則之下，一個(gè)物的重要成分上不能成立物權(quán)。而一個(gè)物的非重要成分則可以成為物權(quán)的客體。但是，若甲盜竊乙的輪胎安裝在自己的車上，因輪胎僅為車（車是一個(gè)合成物）的非重要成分，因此該輪胎的所有權(quán)仍歸乙所有。 ② 須注意：“長(zhǎng)江屬于國(guó)家所有”只是一個(gè)粗略的說法，并不準(zhǔn)確。”此處的“水流”僅指水資源，包括地表水、地下水和其他形態(tài)的水資源。《 物權(quán)法 》 第 47條規(guī)定：“城市的土地，屬于國(guó)家所有?！币虼?，長(zhǎng)江的河床和沿岸的部分土地也歸國(guó)家所有。 ③ 現(xiàn)在的問題是，該奇石是一個(gè)獨(dú)立物，它的所有權(quán)之歸屬如何呢？（ a）潘某拾 得前的狀態(tài)：有些國(guó)家的法律規(guī)定，物的成分于分離后， 除非法律另有規(guī)定，屬于其物之所有人（如《臺(tái)灣民法》第 766條）?！段餀?quán)法》僅在第 116條規(guī)定了孳息的所有權(quán)歸屬，而河岸上的石頭一般不屬于土地的孳息。 出題人的意思是，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)主動(dòng)產(chǎn)，寂寞睡無(wú)主。潘某的行為符合無(wú)主動(dòng)產(chǎn)先占的 構(gòu)成要件，由潘某取得該奇石的所有權(quán)。 10．甲公司向銀行貸款 1000萬(wàn)元，乙公司和丙公司向銀行分別出具擔(dān)保函： “在甲公司不按時(shí)償還 1000萬(wàn)元本息時(shí)，本公司承擔(dān)保證責(zé)任。簡(jiǎn)單之債，指僅有一個(gè) 標(biāo)的（客體）的債。本題中，乙公司與銀行、丙公司與銀行均成立保證之債，構(gòu)成共同保證。須注意的是：《擔(dān)保法》第 6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的 行為。其實(shí)，此時(shí)債務(wù)人“按照約定履行債務(wù)”與“承擔(dān)責(zé)任”具有同一性，均是同一個(gè)保證債務(wù)之表現(xiàn)形態(tài)，并不存在兩個(gè)債的標(biāo)的。 ② 《擔(dān)保法》第 12條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任?！?保證人乙、丙均未與債權(quán)人銀行約定各自承擔(dān)保證責(zé)任的份額，乙、丙構(gòu)成連帶共同保證，乙、丙應(yīng)對(duì)債務(wù)人甲公司的 1000萬(wàn) 元借款債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，故 B選項(xiàng)正確； C選項(xiàng)錯(cuò)誤。再?gòu)?qiáng)調(diào)一下，單一之債與多數(shù)人之債區(qū)分的著眼點(diǎn)在于同一個(gè)債之主體的多寡。故 D選項(xiàng)錯(cuò)誤。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔(dān)保。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。甲應(yīng)允，雙方簽字，乙依約將 10萬(wàn)元交付給甲?！睋?jù)此，保證合同的當(dāng)事人為保證人與債權(quán)人，保證合同自保證人與債權(quán)人就保證合同的主要條款協(xié)商一致時(shí)成立。本題中，債權(quán)人為乙，保證人為丙，須乙、丙 經(jīng)過要約與承諾過程，并 就保證合同的主要條款意思表示一致，保證合同才能成立。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。” 丙預(yù)先在擬定的借款合同上以保證人身份簽字，可視為對(duì)乙發(fā)出的訂立保證合同的要約，但乙在對(duì)該要約予以承諾時(shí)，單方面變更了作為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的履行期限、保證期間、主債權(quán)數(shù)額等條款，且未經(jīng)丙同意，故乙的簽字行為不能視為對(duì)保證合同要約的承諾，丙與乙之間的保證合同尚未成立 ，丙無(wú)須承擔(dān)保證責(zé)任 。 出題人在此設(shè)置 一個(gè) 巧妙的陷阱： 《擔(dān)保法解釋》第 30條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。”但是，該條規(guī)定的適用以保證合同已經(jīng)成立為前提條件。 12．甲公司對(duì)乙公司 享有 10萬(wàn)元債權(quán)，乙公司對(duì)丙公司享有 20萬(wàn)元債權(quán)。如丁公司對(duì)戊公司提起代位權(quán)訴訟，戊公司下列哪一抗辯理由能夠成立？ A．甲公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)未獲乙公司同意 B．丙公司轉(zhuǎn)移債務(wù)未經(jīng)乙公司同意 C．乙公司已經(jīng)要求戊公司償還債務(wù) D．乙公司、丙公司之間的債務(wù)糾紛有仲裁條款約束 【答案】 B 【考點(diǎn)】 債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)、代位權(quán) 【解析】 ①根據(jù)《合同法》第 73條、《合同法解釋（一）》第 1 1 13條的規(guī)定，代位權(quán)的成立要件有四：（ a）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法、有效（未過訴訟時(shí)效）、到期；（ b）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)合法、有效、到期；（ c）債務(wù)人怠于行使對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，并因此損害債權(quán)人的債權(quán)；（ d）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)不具有專屬性。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。通知的效力在于，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知到達(dá)債務(wù)人時(shí)，債權(quán)轉(zhuǎn) 讓對(duì)債務(wù)人發(fā)生效力，債務(wù)人只能對(duì)債權(quán)受讓人履行債務(wù)，債務(wù)人對(duì)原債權(quán)人履行債務(wù)的，不發(fā)生清償?shù)男Я?。③《合同法》?84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。本題中，債務(wù)人丙公司將其對(duì)乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給 戊公司，但未經(jīng)債權(quán)人乙公司的同意，丙、戊間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同效力待定，戊尚未有效承擔(dān)丙公司的債務(wù)。 ③ 如前所述，丙、戊間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同屬于效力待定，若乙公司一經(jīng)要求戊公司償還債務(wù)，則屬于以推定的方式對(duì)債務(wù)轉(zhuǎn)讓予以追認(rèn)，此時(shí)債務(wù)轉(zhuǎn)讓有效，戊有效承擔(dān)了丙公司的債務(wù)?！币虼?，若乙公司不對(duì)戊公司起訴或者申請(qǐng)仲裁，僅在訴訟外對(duì)債務(wù)人戊公司主張債權(quán)，仍屬怠于行使到期債權(quán)，不影響債權(quán)人丁公司行使代位權(quán)，故 C選項(xiàng)錯(cuò)誤。故債務(wù)人乙公司與次債務(wù)人丙公司之間的仲裁協(xié)議，尚不能排除債權(quán)人丁公司以起訴的行使代位權(quán)，故 D選項(xiàng)錯(cuò)誤。若股權(quán)過戶后，甲公司未支付收購(gòu)款，則乙公司有權(quán)解除并購(gòu)協(xié)議。乙公司向甲公司發(fā)送一份經(jīng)過公證的《通知》： “ 鑒于你公司嚴(yán)重違約，建議雙方終止協(xié)議，貴方向我方支付違約金；或者由貴方提出解決方案。 ” 下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A．《通知》送達(dá)后，并購(gòu)協(xié)議解除 B．《通報(bào)》送達(dá)后，并購(gòu)協(xié)議解除 C．甲公司對(duì)乙公司解除并購(gòu)協(xié)議的權(quán)利不得提出異議 D．乙公司不能既 要求終止協(xié)議，又要求甲公司支付違約金 【答案】 B 【考點(diǎn)】 約定解除權(quán)、解除權(quán)的行使、解除與違約金的支付 【解析】 ①合同的解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除。 《合同法》第 93條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件?！?據(jù)此，現(xiàn)甲、乙約定的解除權(quán)成立的條件已經(jīng)具備，乙公司享有約定解除權(quán)，可以行使其約定解除權(quán)，使合同的權(quán)利義務(wù)終止。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。”由此可知，當(dāng)合同當(dāng)事人享有法定解除權(quán)或者約定解除權(quán)時(shí)，合同并不當(dāng)然解除，而是需要通過解除權(quán)人行使其解除權(quán)，行使解除權(quán)應(yīng)發(fā)出解除的通知，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同被解除。③根據(jù)《合同法》第 96條，一方行使法定解除權(quán)或者約定解除權(quán)時(shí)，對(duì)方有權(quán)提出異議，故 C選項(xiàng)錯(cuò)誤?！逗贤ń忉專ǘ返?24條規(guī)定 “當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后采提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。依據(jù)是：《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 8條規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。 14． 20xx年 5月 6日，甲公司與乙公司簽約，約定甲公司于 6月 1日付款，乙公司 6月 15日交付 “ 連升 ” 牌自動(dòng)扶梯。合同簽訂后 20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承擔(dān)付款義務(wù)。下列哪一表述是正確的？ A．甲公司有權(quán)要求乙公司交付自動(dòng)扶梯 B．丙公司有權(quán)要求乙公司交付自動(dòng)扶梯 C．丙公司有權(quán)行使不安抗辯權(quán) D．乙公司有權(quán)要求甲公司和丙公司承擔(dān)連帶債務(wù) 【答案】 C 【考點(diǎn)】 順序履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、債務(wù)承擔(dān) 【解析】 ①甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司將對(duì)乙公司的付款義務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)。債務(wù)承擔(dān)的意義還在于，《合同法》第 85條規(guī)定：“債務(wù)人移轉(zhuǎn)義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。②《合同法》第 67條規(guī)定：“ 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 ” 甲、乙約定，甲先支付價(jià)款，乙后交付電梯，現(xiàn)甲未支付價(jià)款，若甲請(qǐng)求乙交付電梯，乙可以行使順序履行抗辯權(quán)，故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。故 B選項(xiàng)錯(cuò)誤。 合同簽訂后 20日，甲 公司通過 三方合意 將自己的債務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)，此時(shí)，根據(jù)《合同法》第 85條，債務(wù)受讓人丙公司可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人甲公司的不安抗辯權(quán)，故 C選項(xiàng)正確。所以，乙公司不能 要求甲公司對(duì)丙公司的債務(wù)履行承擔(dān)責(zé)任。 15．甲公司與乙公司簽訂一份技術(shù)開發(fā)合同，未約定技術(shù)秘密成果的歸屬。后甲公司在未告知乙公司的情況下，以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術(shù)，乙公司在未告知甲公司的情況下，以獨(dú)占使用許可的方式許可丁公司使用該技術(shù)。沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)錯(cuò)誤。《技術(shù)合同解釋》第 20條規(guī)定：“合同法第三百第十一條所稱‘當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利’，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對(duì)方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)利。 ” 據(jù)此，甲、丙間的普通使用許可合同有效，故 C選項(xiàng)錯(cuò)誤；乙、丁間的獨(dú) 占許可使用合同無(wú)效（或曰效力待定，亦可），故 D選項(xiàng)正確。下列哪一說法是正確的？ A．該詩(shī)人在甲網(wǎng)站署名方式不合法 B． “ 天堂向左 ” 在《現(xiàn)代詩(shī)集》中被正式發(fā)表 C．丙可以不經(jīng)該詩(shī)人同意使用 “ 天堂向左 ” ，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬 D．丁網(wǎng)站未經(jīng)該詩(shī)人和甲網(wǎng)站同意而轉(zhuǎn)載，構(gòu)成侵權(quán)行為 【答案】 C 【考點(diǎn)】 署名權(quán) 、發(fā)表權(quán)、法定許可 【解析】 ① 根據(jù)《著作權(quán)法》第 10條，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。積極權(quán)能：（ a）作者有權(quán)決定是否在作品上署名，署真名還是假名，以及合作作者署名的順序；（ b）作品以署名方式發(fā)表，原作品的作者享有在演繹作品上署名的權(quán)利。因此，某詩(shī)人在其創(chuàng)作的作品“天堂向左”署名“謾動(dòng)的音符”的方式符合 法律規(guī)定，故 A選項(xiàng)錯(cuò)誤。即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。同時(shí)，《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 9條規(guī)定：“著作權(quán)法第十條第（一）項(xiàng)規(guī)定的‘公之于眾’，是指著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構(gòu)成條件。故 B選項(xiàng)錯(cuò)誤?！吨鳈?quán)法》第 23條規(guī)定：“為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃教材而編寫教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作品姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法規(guī)定享有的其他權(quán)利。 ④ 丁網(wǎng)站的行為符合法定許可的構(gòu)成要件，其未經(jīng)著作權(quán)人允許（注意：無(wú)須甲網(wǎng)站的允許）上載作品的行為侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。須提醒的是：對(duì)于這一問題，法律有一個(gè)重大的轉(zhuǎn)變?！钡?，為了貫徹 20xx年出臺(tái)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 保護(hù)條例》，最高人民法院刪除了前述第 3條的規(guī)定。 17．甲公司開發(fā)出一項(xiàng)發(fā)動(dòng)機(jī)關(guān)鍵部件的技術(shù)，大大減少了汽車尾氣排放。下列哪一說法是正確的？ A．因該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同未生效，乙公司無(wú)權(quán)申請(qǐng)專利 B．因尚未依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，乙公司無(wú)權(quán)申請(qǐng)專利 C．乙 公司獲得專利申請(qǐng)權(quán)后，無(wú)權(quán)就同一技術(shù)方案同時(shí)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利 D．乙公司無(wú)權(quán)就該技術(shù)方案獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利 【答案】 D 【考點(diǎn)】 申請(qǐng)專利的權(quán)利與專利申請(qǐng)權(quán)、 可專利性、單一性原則 【解析】 ①發(fā)明創(chuàng)造完成后，申請(qǐng)并獲得專利授權(quán)的可能性是一種財(cái)產(chǎn)利益，可以轉(zhuǎn)讓。前者又被稱為“申請(qǐng)專利的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓”，屬于普通民事權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，屬不要式行為，其轉(zhuǎn)讓合同的生 效無(wú)須履行特定的程序。對(duì)于第二種轉(zhuǎn)讓，法律設(shè)有明文：《專利法》第 10條規(guī)定：“ 專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。專利申請(qǐng)權(quán)或