【文章內(nèi)容簡介】 權(quán)合法、有效（未過訴訟時效）、到期；（ b）債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)合法、有效、到期；（ c）債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的債權(quán)，并因此損害債權(quán)人的債權(quán)；（ d）債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)不具有專屬性。 ②《合同法》第 80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。” 根據(jù)這一規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，自讓與人與受讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓意思表示一致，即發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，無須債務(wù)人同意，亦無須通知債務(wù)人。通知的效力在于，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知到達(dá)債務(wù)人時，債權(quán)轉(zhuǎn) 讓對債務(wù)人發(fā)生效力，債務(wù)人只能對債權(quán)受讓人履行債務(wù)，債務(wù)人對原債權(quán)人履行債務(wù)的，不發(fā)生清償?shù)男ЯΑ１绢}中，債權(quán)人甲公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司，且通知了債務(wù)人， 債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，且對債務(wù)人乙公司發(fā)生效力，若新的債權(quán)人丁公司行使代位權(quán)，債務(wù)人自不得以債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)債務(wù)人同意為由進(jìn)行抗辯，故 A選項錯誤。③《合同法》第 84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！眰鶆?wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)若未經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同屬于效力待定的合同，不發(fā)生債務(wù)移轉(zhuǎn)的效果。本題中，債務(wù)人丙公司將其對乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給 戊公司，但未經(jīng)債權(quán)人乙公司的同意，丙、戊間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同效力待定，戊尚未有效承擔(dān)丙公司的債務(wù)。若丁公司行使代位權(quán)，戊公司可以 丙公司轉(zhuǎn)移債務(wù)未經(jīng)乙公司同意 作為抗辯事由，故 B選項正確。 ③ 如前所述，丙、戊間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同屬于效力待定，若乙公司一經(jīng)要求戊公司償還債務(wù)，則屬于以推定的方式對債務(wù)轉(zhuǎn)讓予以追認(rèn)，此時債務(wù)轉(zhuǎn)讓有效，戊有效承擔(dān)了丙公司的債務(wù)。不過，《合同法解釋（一）》第 13條 規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟方式或者 仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”因此，若乙公司不對戊公司起訴或者申請仲裁，僅在訴訟外對債務(wù)人戊公司主張債權(quán)，仍屬怠于行使到期債權(quán)，不影響債權(quán)人丁公司行使代位權(quán)，故 C選項錯誤。 ④ 仲裁條款具有排除訴訟的效力，但根據(jù)合同的相對性，仲裁條款亦具相對性，只能約束仲裁協(xié)議的雙方。故債務(wù)人乙公司與次債務(wù)人丙公司之間的仲裁協(xié)議，尚不能排除債權(quán)人丁公司以起訴的行使代位權(quán)，故 D選項錯誤。 13．甲公司與乙公司簽訂并購協(xié)議： “ 甲公司以 1億元收購乙公司在丙公司中 51%的股權(quán)。若股權(quán)過戶后，甲公司未支付收購款，則乙公司有權(quán)解除并購協(xié)議。 ” 后乙公司依約履行，甲公司卻分文未付。乙公司向甲公司發(fā)送一份經(jīng)過公證的《通知》： “ 鑒于你公司嚴(yán)重違約，建議雙方終止協(xié)議，貴方向我方支付違約金；或者由貴方提出解決方案。 ”3日后，乙公司又向甲公司發(fā)送《通報》： “ 鑒于你公司嚴(yán)重違約，我方現(xiàn)終止協(xié)議，要求你方依約支付違約金。 ” 下列哪一選項是正確的？ A．《通知》送達(dá)后，并購協(xié)議解除 B．《通報》送達(dá)后，并購協(xié)議解除 C．甲公司對乙公司解除并購協(xié)議的權(quán)利不得提出異議 D．乙公司不能既 要求終止協(xié)議，又要求甲公司支付違約金 【答案】 B 【考點(diǎn)】 約定解除權(quán)、解除權(quán)的行使、解除與違約金的支付 【解析】 ①合同的解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除。 約定解除，指合同當(dāng)事人約定一方或者雙方享有解除權(quán)的條件，條件成就時，一方或者雙方享有解除權(quán)。 《合同法》第 93條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！?據(jù)此，現(xiàn)甲、乙約定的解除權(quán)成立的條件已經(jīng)具備，乙公司享有約定解除權(quán)，可以行使其約定解除權(quán)，使合同的權(quán)利義務(wù)終止。②《合同法》第 96條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第九十三條第二款、第九十條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”由此可知，當(dāng)合同當(dāng)事人享有法定解除權(quán)或者約定解除權(quán)時，合同并不當(dāng)然解除，而是需要通過解除權(quán)人行使其解除權(quán)，行使解除權(quán)應(yīng)發(fā)出解除的通知，通知到達(dá)對方時合同被解除。本題中，《通知》并不包含解除合同的目的意思和效果意思，不能認(rèn)定為解除的通知，故 A選項錯誤；《通報》包括的解除的目的意思和效果意思，應(yīng)認(rèn)定為解除的意思表示，故 B選項正確 。③根據(jù)《合同法》第 96條，一方行使法定解除權(quán)或者約定解除權(quán)時，對方有權(quán)提出異議，故 C選項錯誤。但是，須注意法律對對方提出異議的期限作出了規(guī)定?！逗贤ń忉專ǘ返?24條規(guī)定 “當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后采提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”④合同因為違約被解除的，若合同約定了違約金條款，債權(quán)人可否在解除合同的同時要求對 方支付違約金？可以。依據(jù)是：《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 8條規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。”這一指導(dǎo)意見采用了清華大學(xué)韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn) ——違約金條款屬于《合同法》第 98條規(guī)定的清理條款，合同的解除不影響違約金條款的效力。 14． 20xx年 5月 6日，甲公司與乙公司簽約，約定甲公司于 6月 1日付款，乙公司 6月 15日交付 “ 連升 ” 牌自動扶梯。合同簽訂后 10日，乙公司銷售他人的 “ 連升 ” 牌自動扶梯發(fā)生重大安全事故， 質(zhì)監(jiān)局介入調(diào)查。合同簽訂后 20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承擔(dān)付款義務(wù)。丙公司 6月 1日未付款。下列哪一表述是正確的？ A．甲公司有權(quán)要求乙公司交付自動扶梯 B．丙公司有權(quán)要求乙公司交付自動扶梯 C．丙公司有權(quán)行使不安抗辯權(quán) D．乙公司有權(quán)要求甲公司和丙公司承擔(dān)連帶債務(wù) 【答案】 C 【考點(diǎn)】 順序履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、債務(wù)承擔(dān) 【解析】 ①甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司將對乙公司的付款義務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)。但甲公司請求乙公司交付電梯的 權(quán)利并未移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔(dān)的意義還在于，《合同法》第 85條規(guī)定：“債務(wù)人移轉(zhuǎn)義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯?！币虼?，債務(wù)承擔(dān)者丙有權(quán)主張原債務(wù)人甲對乙的抗辯權(quán)。②《合同法》第 67條規(guī)定：“ 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 ” 甲、乙約定，甲先支付價款，乙后交付電梯，現(xiàn)甲未支付價款，若甲請求乙交付電梯，乙可以行使順序履行抗辯權(quán)，故 A選項錯誤。③如前所述，丙公司僅為甲公司債務(wù)的承擔(dān)者，并 不享有該買賣合同中的權(quán)利，丙公司無權(quán)請求乙公司交付自動扶梯。故 B選項錯誤。④根據(jù)《合同法》第 69條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行甲方確有證據(jù)證明后履行一方具有喪失履行債務(wù)能力的情形，故甲公司對乙公司享有不安抗辯權(quán)。 合同簽訂后 20日，甲 公司通過 三方合意 將自己的債務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)，此時，根據(jù)《合同法》第 85條，債務(wù)受讓人丙公司可以主張原債務(wù)人甲公司的不安抗辯權(quán)，故 C選項正確。 ④ 我國《合同法》規(guī)定的債務(wù)承擔(dān)為“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)”，甲公司經(jīng)債權(quán)人乙公司同意，將其全部債務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)后，甲公司就不再是債務(wù)人。所以，乙公司不能 要求甲公司對丙公司的債務(wù)履行承擔(dān)責(zé)任。故 D選項錯誤。 15．甲公司與乙公司簽訂一份技術(shù)開發(fā)合同，未約定技術(shù)秘密成果的歸屬。甲公司按約支付了研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報酬后，乙公司交付了全部技術(shù)成果資料。后甲公司在未告知乙公司的情況下，以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術(shù)，乙公司在未告知甲公司的情況下，以獨(dú)占使用許可的方式許可丁公司使用該技術(shù)。下列哪一說法是正確的？ A．該技術(shù)成果的使用權(quán)僅屬于甲公司 B．該技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)僅屬于乙公司 C．甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無效 D．乙公司與丁公 司簽訂的許可使用合同無效 【答案】 D 【考點(diǎn)】 技術(shù)合同、委托開發(fā)的技術(shù)秘密成果的權(quán)益歸屬 【解析】 ①《合同法》第 341條規(guī)定：“委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人?！睋?jù)此，委托開發(fā)的技術(shù)秘密成果，當(dāng)事人對其權(quán)益歸屬沒有約定時，委托人和受托人均有使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓。故 A選項錯誤；B選項錯誤。②不過，司法解釋對于委托人與受托人的使用權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)予以了明確與限制。《技術(shù)合同解釋》第 20條規(guī)定：“合同法第三百第十一條所稱‘當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利’，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)利。當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán) 讓與他人，或者以獨(dú)占或者排他使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意或者追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該讓與或者許可行為無效。 ” 據(jù)此，甲、丙間的普通使用許可合同有效，故 C選項錯誤；乙、丁間的獨(dú) 占許可使用合同無效（或曰效力待定，亦可），故 D選項正確。 16．某詩人署名 “ 漫動的音符 ” ，在甲網(wǎng)站發(fā)表題為 “ 天堂向左 ” 的詩作，乙出版社的《現(xiàn)代詩集》收錄該詩，丙教材編寫單位將該詩作為范文編入《語文》教材，丁文學(xué)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該詩。下列哪一說法是正確的？ A．該詩人在甲網(wǎng)站署名方式不合法 B． “ 天堂向左 ” 在《現(xiàn)代詩集》中被正式發(fā)表 C．丙可以不經(jīng)該詩人同意使用 “ 天堂向左 ” ，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬 D．丁網(wǎng)站未經(jīng)該詩人和甲網(wǎng)站同意而轉(zhuǎn)載，構(gòu)成侵權(quán)行為 【答案】 C 【考點(diǎn)】 署名權(quán) 、發(fā)表權(quán)、法定許可 【解析】 ① 根據(jù)《著作權(quán)法》第 10條，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。署名權(quán)包括積極權(quán)能和消極權(quán)能。積極權(quán)能：（ a）作者有權(quán)決定是否在作品上署名，署真名還是假名，以及合作作者署名的順序；（ b）作品以署名方式發(fā)表，原作品的作者享有在演繹作品上署名的權(quán)利。消極權(quán)能：（ a）作者有權(quán)禁止未參與創(chuàng)作的人在作品上署名；（ b）使用他人作品，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱（但另有約定或者由于作品使用方式所限無法指明的除外）。因此，某詩人在其創(chuàng)作的作品“天堂向左”署名“謾動的音符”的方式符合 法律規(guī)定，故 A選項錯誤。 ②根據(jù)《著作權(quán)法》第 10條，著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)。即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)是一次性的權(quán)利，若作品經(jīng)著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾，則發(fā)表權(quán)因作品已經(jīng)公之于眾而消滅。同時，《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 9條規(guī)定：“著作權(quán)法第十條第（一）項規(guī)定的‘公之于眾’，是指著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構(gòu)成條件?！庇纱丝芍宰髡邔ⅰ疤焯孟蜃蟆痹诩拙W(wǎng)站發(fā)表，該作品即已經(jīng)向不特定第三人公開，即使公眾尚未知曉該作品，其亦完成了 發(fā)表行為。故 B選項錯誤。③所謂法定許可，指對于已經(jīng)發(fā)表的作品，在符合法定條件是，可以不經(jīng)著作權(quán)人允許而依法使用該作品，但應(yīng)向著作權(quán)人支付報酬的制度?！吨鳈?quán)法》第 23條規(guī)定：“為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃教材而編寫教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作品姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法規(guī)定享有的其他權(quán)利?！? 丙的行為符合法定許可的構(gòu)成要件，故 C選項正確 。 ④ 丁網(wǎng)站的行為符合法定許可的構(gòu)成要件，其未經(jīng)著作權(quán)人允許（注意：無須甲網(wǎng)站的允許）上載作品的行為侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。故 D選項錯誤。須提醒的是：對于這一問題，法律有一個重大的轉(zhuǎn)變。 20xx年，《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第 3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報社、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)?！钡?，為了貫徹 20xx年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 保護(hù)條例》，最高人民法院刪除了前述第 3條的規(guī)定。這樣，已經(jīng)發(fā)表的作品，網(wǎng)站并不享有法定許可權(quán)，網(wǎng)站未經(jīng)許可，不得將已經(jīng)發(fā)表的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，否則構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。 17．甲公司開發(fā)出一項發(fā)動機(jī)關(guān)鍵部件的技術(shù)，大大減少了汽車尾氣排放。乙公司與甲公司簽訂書面合同受讓該技術(shù)的專利申請權(quán)后不久，將該技術(shù)方案向國家知識產(chǎn)權(quán)局同時申請了發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。下列哪一說法是正確的？ A．因該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同未生效，乙公司無權(quán)申請專利 B．因尚未依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，乙公司無權(quán)申請專利 C．乙 公司獲得專利申請權(quán)后，無權(quán)就同一技術(shù)方案同時申請發(fā)明專利和實(shí)用新型專利 D．乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利 【答案】 D 【考點(diǎn)】 申請專利的權(quán)利與專利申請權(quán)、 可專利性、單一性原則 【解析】 ①發(fā)明創(chuàng)造完成后，申請并獲得專利授權(quán)的可能性是一種財產(chǎn)利益，可以轉(zhuǎn)讓。 然而，這種轉(zhuǎn)讓，在法律上被劃分為“專利申請?zhí)岢銮暗霓D(zhuǎn)讓”和“專利申請?zhí)岢龊蟮?