【正文】 性相結(jié)合的犯罪社會(huì)危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險(xiǎn)程度，作為刑罰的尺度。 （ 4）在刑罰的種類(lèi)上，允許采用相對(duì)的不定期刑，即刑法在對(duì)刑罰種類(lèi)作出明文規(guī)定的前提下，可以規(guī)定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，在法定 的量刑幅度內(nèi)選擇確定適當(dāng)?shù)男谭N和刑度。 （ 2）民族自治地方。 普遍管轄 原則 國(guó)際社會(huì)的整體利益。 對(duì)國(guó)際犯罪的處理原則是 ：或引渡或起訴。 屬人管轄原則 犯罪人的國(guó)籍。在適用時(shí)：首先，看地點(diǎn)，本國(guó)內(nèi) —— 屬地管轄原則；如果是外國(guó)，則：看主體，中國(guó)人 —— 屬人管轄原則；如果是外國(guó)人，則：看利益，我方利益 —— 保護(hù)管轄原則；如果是非我方利益，則：是其他國(guó)家利益（包含國(guó)際共同利益） —— 普遍管轄原則。 二、相對(duì)的罪刑法定原則 基本內(nèi)容是：（ 1）在定罪的根據(jù)上，允許有條件地適用類(lèi)推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)大解釋?zhuān)催m用類(lèi)推必須以法律明確規(guī)定類(lèi)推制度為前提，以有利于被告人為原則，不允許不利于被告人的類(lèi)推；進(jìn)行擴(kuò)大解釋必須以不超越解釋權(quán)限為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權(quán)解釋或違背立法本意作任意解釋。一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，以及應(yīng)處什么刑罰，都必須由法律明文規(guī)定。例如，刑法第二百六十七條第二款的設(shè)立，一方面避免了重復(fù)規(guī)定搶劫罪的法定刑；另一方面是因?yàn)閿y帶兇器搶奪的行為與搶劫罪的行為，在法益侵害上具有相同性或相似性。在法律擬制的場(chǎng)合，盡管立法者明知 T2 與 T1在事實(shí)上并不完全相同，但出于某種目的仍然對(duì) T2賦予與 T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將 T2視為 T1 的一個(gè)事例，對(duì) T2 適用 T1 的法律規(guī)定。其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按基本規(guī)定處理） 。沿革及其他相關(guān)事項(xiàng)，按照立法精神，闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。 全國(guó)人大法律委員會(huì)研究認(rèn)為，單位集體決定將公款供其他單位使用，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，從中謀利的，是一種受賄行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。本罪的法定刑有原先的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”一擋改為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，和“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”兩檔。 （ 15）對(duì)非法出具金融票證罪客觀方面的修正 : 原法條要求行為人非法出具金融票證必須造成“重大損失”才構(gòu)成犯罪。原法條要求本罪的主觀方面需以牟利為目的。 a 犯罪主體的修正。 資助恐怖活動(dòng)罪。行為人出售、運(yùn)輸假幣構(gòu)成犯罪，同時(shí)有使用假幣行為的，以出售、運(yùn)輸假幣罪和使用假幣罪實(shí)行數(shù)罪并罰。 關(guān)于如何處 罰問(wèn)題，通?？紤]以下幾點(diǎn)： （ 1）法定情節(jié)，如犯罪中止沒(méi)有造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；未成年、自首立功、累犯、預(yù)備犯、未遂犯等。這是典型的出力不討好，不白白耽誤了寶貴的時(shí)間。（ 3）缺乏總則一般要件，如責(zé)任年齡、責(zé)任能力、意外事件、不可抗力、沒(méi)有社會(huì)危害性等。對(duì)于一些法條和司法解釋的特殊規(guī)定，則記住即可。 刑法中每一個(gè)重要的制度或者每一個(gè)罪名，都包含很多的知識(shí)點(diǎn)，比如保險(xiǎn)詐騙罪，最基本的就有四個(gè)構(gòu)成要件的知識(shí)，另外還涉及數(shù)罪并罰、法條競(jìng)合、犯罪形態(tài)、共犯等共同性問(wèn)題；另外，刑法的基本制度在具體罪 名上可能有不同的特點(diǎn)，如詐騙罪、綁架罪既遂的特點(diǎn)就不同。還需要找一些司法解釋和案例書(shū)和看看。應(yīng)付這樣的考試，僅僅是弄懂了一般原理、規(guī)定，指望臨場(chǎng)應(yīng)變、細(xì)心推敲是沒(méi)有成算的。在考試的時(shí)候，如果遇到上述立法、司法 定型 ，可以想見(jiàn)，對(duì)于不知道這些 定型 的人，肯定算是一個(gè)疑難問(wèn)題，并且僅僅根據(jù)一般的原理很難推導(dǎo)出正確的結(jié)論；而對(duì)于知道這些 定型 的人，則只能算是一個(gè)簡(jiǎn)單問(wèn)題，做起來(lái)一定快速、準(zhǔn)確，并且心情爽快。 實(shí)施 217 條侵犯著作權(quán)行為，又銷(xiāo)售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。 第 318 條 組織 他人偷越國(guó)（邊）境，對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，數(shù)罪并罰。 第 157 條 以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪，數(shù)罪并罰。如 2020 年卷二單選第 6 題關(guān)于預(yù)先設(shè)置防衛(wèi)裝置致使小偷受傷的定性，就是一個(gè)兼具理論性、實(shí)務(wù)性和前沿性的話題。 法定從一罪處罰，不適用數(shù)罪并罰的?？己诉@些內(nèi)容時(shí)，不僅考核常見(jiàn)多發(fā)的 重點(diǎn)罪名的特別規(guī)定，而且經(jīng)常涉及到我們平時(shí)很少關(guān)注的非重點(diǎn)罪名的立法和司法特別規(guī)定。 從 2020 年以來(lái)，司法資格考試中的刑法題目一直以難度大、前沿性強(qiáng)、理論色彩濃而著稱(chēng)，司法考試在充分體現(xiàn)立足法學(xué)教育現(xiàn)狀，反 映法律職業(yè)對(duì)人才在知識(shí)和能力需求的基礎(chǔ)上，全面、綜合測(cè)試考生的法律知識(shí)和運(yùn)用能力的命題基本思路，兼顧應(yīng)用能力和法學(xué)理論素養(yǎng) (包括法學(xué)思辯邏輯、法學(xué)意識(shí)的均衡考查。 不僅如此，與其他許多科 目不同，刑法許多題目轉(zhuǎn)彎非常多，這更要求考生平時(shí)多做一些題目，做到能靈活運(yùn)用。通過(guò)做習(xí)題檢測(cè)自己對(duì)知識(shí)的把握程度，查找不足與漏洞，進(jìn)而有針對(duì)性的予以補(bǔ)課；三是能力訓(xùn)練。同時(shí)還可以了解到自己做題的速 度，在考場(chǎng)中，合理安排解題時(shí)間。教材的知識(shí)，法條 的內(nèi)容是如何轉(zhuǎn)化為考試的題目呢？不做真題，不可能了解。司考所涉及的法條源自教材，試題及答案都源自教材。挑選時(shí)應(yīng)注意。譬如，就強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的處罰而言，《輔導(dǎo)用書(shū)》只是泛泛地寫(xiě)道： “有下列情形之一的，處 10 年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)： ……(四 )強(qiáng)奸后迫使賣(mài)淫的 ……”這 一規(guī)定實(shí)際上包含了一個(gè)非常重要的知識(shí)點(diǎn)：在強(qiáng)迫賣(mài)淫的過(guò)程中強(qiáng)奸婦女的，只作為判處較重法定刑的情節(jié)，無(wú)需數(shù)罪并罰，國(guó)家 司法 考試 2020 年二卷第 86 題就考了這一知識(shí)點(diǎn)，但《指定用書(shū)》在介紹強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的處罰時(shí)對(duì)此卻未作正面表述，考生如果只看《輔導(dǎo)用書(shū)》，沒(méi)有其他相關(guān)背景知識(shí)，很可能會(huì)忽視 這一知識(shí)點(diǎn)。如此高的分?jǐn)?shù)比重決定了考生在復(fù)習(xí)時(shí)必須投入相對(duì)較多的時(shí)間和精力，從而確保較高的得分率。 作為法本的同學(xué)，可能認(rèn)為自己已經(jīng)學(xué)習(xí)了四年的法律，大小考試也是身經(jīng)百戰(zhàn)，從心理上往往會(huì)有輕敵的情緒，這是一種很不好的心態(tài)。對(duì)于大綱里有的，沒(méi)有任何討價(jià)還價(jià)的余地，背下來(lái)，熟練掌握，尤其是對(duì)第一卷，更是如此；對(duì)于大綱里沒(méi)有的，毫不猶豫的劃掉。有些考生在復(fù)習(xí)時(shí)覺(jué)得其他復(fù)習(xí)資料太濫，不權(quán)威，而法律出版社的《輔導(dǎo)用書(shū)》是由以前的指定用書(shū)沿襲而來(lái)的，比較 權(quán)威，因而在復(fù)習(xí)時(shí)主要依靠《輔導(dǎo)用書(shū)》，甚至完全依靠輔導(dǎo)用書(shū)，這種方法是不正確的。實(shí)際 上，絕大多數(shù)刑法教材對(duì)間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失的區(qū)別都是這樣界定的。且不說(shuō)近一二十年刑法學(xué)研究非常昌盛，各種學(xué)說(shuō)和專(zhuān)著、論文如汗牛充棟，就是有關(guān)刑法的立法、 司法 解釋和 司法 文件也 非常多，即便是刑法方面的專(zhuān)家學(xué)者，也未必都掌握得清清楚楚，要求參加 司法 考試 的考生都掌握清楚顯然脫離實(shí)際。正因?yàn)槿绱耍?司法 考試 歷年考題考點(diǎn)的重復(fù)率非常高，刑法尤其如此。 B、提高實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。如果做的時(shí)候發(fā)現(xiàn)自己有些知識(shí)點(diǎn)掌握得不好，可以回頭再鞏固一下。 司法 考試 對(duì)答題速度要求很高。事后查明，該手機(jī)是游戲廳老板打掃房間時(shí)順手放在游戲機(jī)上的。 （二） 法條與理論并重，理論性 試題占主導(dǎo)地位 。我們分析，司法考試主要考察內(nèi)容如下： 在理論上， 總則部分： ① 犯罪主體 ( 相對(duì) 刑事責(zé)任年齡，單位犯罪 ) ； ② 犯罪主觀方面 (間接故意與過(guò)于自信過(guò)失的區(qū)別、 含刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 ) ；③ 不作為和因果關(guān)系； ④ 正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的成立條件及不符該條件行為的 處理 （特別是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、假想防衛(wèi)、事后防衛(wèi)） ； ⑤ 故意犯 罪的停止形態(tài)； ⑥ 共同犯罪 ( 共同犯罪的成立條件以及不構(gòu)成共犯的具體情形，共同犯罪人的分類(lèi)及其刑事責(zé)任 、部分共犯人中止 ) ； ⑦ 罪數(shù)問(wèn)題 ( 掌握原理的同時(shí)，更多的是記住刑法分則中關(guān)于罪數(shù)的特殊規(guī)定 ) ； ⑧ 刑罰的種類(lèi) ( 尤其是主刑中的死刑，附加刑中的剝奪政治權(quán)利 、財(cái)產(chǎn)刑 )； ⑨ 量刑情節(jié)中的累犯和自首 、坦白和立功及其處理原則 ， ⑩ 量刑制度中的緩刑和數(shù)罪并罰； 減刑與假釋 ；最后，追訴時(shí)效 。從這個(gè)層面劃分來(lái)看，司法考試題目是由理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)構(gòu)成的。 三、復(fù)習(xí)技巧 （一） 超然于普通學(xué)習(xí)，掌握刑法規(guī)律 對(duì)刑法的基本概念、基本理論、疑難問(wèn)題、熱點(diǎn)問(wèn)題、爭(zhēng)議問(wèn)題、刑法規(guī)定、司法解釋、司法會(huì)議紀(jì)要等方面的材料分類(lèi)整合。 第 241 條 收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，定強(qiáng)奸罪。 挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，數(shù)罪并罰。再如， 挪用公款后使用挪用的公款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，數(shù)罪并罰 ，但 因?yàn)槭苜V而徇私枉法的則擇一重罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰 ，等等。由此推而廣之，在故意致人重傷、死亡的場(chǎng)合，存在著以故意傷害罪、故意殺人罪為基本罪的體系，犯刑訊逼供罪、非法拘禁罪、聚眾斗毆罪、非法組織賣(mài)血罪、強(qiáng)迫賣(mài)血罪故意致人傷殘、死亡的以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處 罰。但是，如果讓他在緊張的氣氛下用 3 小時(shí)做 100 道題，形勢(shì)就會(huì)發(fā)生根本的變 化，平日會(huì)做的也做錯(cuò)了。 40 道選擇題，每題四個(gè)選項(xiàng)，每個(gè)選項(xiàng)可能涉及一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，這樣計(jì)算下來(lái)，僅卷面實(shí)際考查的知識(shí)點(diǎn)就可能達(dá)到 160個(gè)之多。 在重要基本點(diǎn)上出題概率高，每年刑法試題中屬于基本點(diǎn)的知識(shí)占一半以上 （參見(jiàn) 2020 年刑法試題考點(diǎn)分析），必須扎實(shí)掌握。 現(xiàn)在 指定用書(shū) 的篇幅比以往明顯增加，內(nèi)容自然也較為詳細(xì)，如因果關(guān)系的幾種情況，分則的定罪部分等。 對(duì)于定性問(wèn)題 （ 1）犯罪的主觀心態(tài) ；（ 2）一罪還是數(shù)罪，是否需要數(shù)罪并罰；（ 3）犯罪形態(tài)：各人是否相同；（ 4）是否共同犯罪，或者僅就某部分犯罪成立共同犯罪； 如何回答理由，有一個(gè)原則：就是 “ 看分答題 ” 。對(duì)這樣 “ 化整為零 ” 的問(wèn)題，要看準(zhǔn)了答，答在點(diǎn)子上。其次，處罰內(nèi)容 :防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，依?“ 應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰 ” 。 第四講 刑法概說(shuō) —— 刑法的 發(fā)展變化、 解釋、原則、效力 一、已考考點(diǎn)及已考法條歸納 考查次數(shù) 已考考點(diǎn) 已考法條 3 刑法的解釋 2 罪刑法定原則 第 3條 2 罪刑相適應(yīng)原則 第 5條 1 刑法的溯及力 第 12 條 1 刑法的適用范圍 第 6－ 9條 1 親告罪的范圍 第 24 25 260、 261條 二、 重點(diǎn)和注意 （一） 重點(diǎn) 刑法的修改和完善 刑法的解釋分類(lèi) 罪刑法定原則 、罪刑相適應(yīng)原則 我國(guó)刑法和司法解釋關(guān)于刑法效力的規(guī)定 （二）注意 嚴(yán)格解釋?zhuān)皇菬o(wú)原則的有利于被告或國(guó)家； 刑法的解釋原則應(yīng)采客觀原則； 刑法的適用范圍：四原則并不沖突； 刑法的第四原則；主客觀相一致原則?！? 洗錢(qián)罪的對(duì)象：除毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及收益外還加入一個(gè)恐怖活動(dòng)犯罪。原先的第一百八十六條其實(shí)是由兩個(gè)罪名組成的：違規(guī)發(fā)放貸款罪和違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪。 b 犯罪構(gòu)成中行為的修改。本修正案正是基于這一考慮兒作出的。人民法院為依法執(zhí)行支付令、生效的調(diào)解書(shū)、仲裁裁決、公證債權(quán)文書(shū)等所作的裁定屬于該條規(guī)定的裁定。 （五）關(guān)于國(guó)家工作人員的解釋 （六）關(guān)于信用卡的解釋 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)司 法實(shí)踐中遇到的情況，討論了 刑法 規(guī)定的 “信用卡 ”的含義問(wèn)題，解釋如下： 刑法 規(guī)定的 “信用卡 ”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。 (2)任何解釋方法所得的結(jié)論都不能違背罪刑法定原則，如禁止不利于行為人的類(lèi)推解釋。一方面它旨在引起司法工作人員的注意，對(duì)于一般公民與國(guó)家工作人員共同貪污的，不能以盜竊、詐騙等罪論處；另一方面，即使沒(méi)有這一規(guī)定，對(duì)于一般公民與國(guó)家工作人員伙同貪污的，也應(yīng)根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，以貪污罪的共犯論處。如果沒(méi)有刑法第二百六十七條第二款的法律擬制，對(duì)于單純攜帶兇器搶奪的行為，只能認(rèn)定為搶奪罪，而不能認(rèn)定為搶劫罪。 司法解釋 最高人民法院和最高人民檢察院 在司法工作中如何具體應(yīng)用法律的問(wèn)題所作的解釋。 （ 1）對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益予以平等的保護(hù)； （ 2）對(duì)于實(shí)施犯罪的任何人，都必須嚴(yán)格依照法律認(rèn)定犯罪；對(duì)于任何犯罪人，都必須根據(jù)其犯罪事實(shí)與法律規(guī)定量刑； （ 3）對(duì)于被判處刑罰的任何人，都必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定 執(zhí)行刑罰。 （ 3）在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。 犯罪發(fā)生地指：行為地 +結(jié)果地（包括部分行為或部分結(jié)果發(fā)生地） （ 1）行為地包括實(shí)行地和預(yù)備地； （ 2）共同犯罪中部人的犯罪行為發(fā)生在我國(guó)，對(duì)該共同犯罪都可適用我國(guó)刑法； （ 3）在未遂犯的場(chǎng)合，行為地與行為人希望結(jié)果發(fā)生地、可能結(jié)果發(fā)生地都屬于犯罪地。 保護(hù)管轄原則 犯罪侵犯的利益。 三、 1986 年 9 月 5 日通過(guò)了《中華人民共和