【正文】 新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權制度，規(guī)定了撤銷權制度，這兩個是合同的保全制度。還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關于履行這方面的規(guī)定。這是第一個問題中第一個小問題：關于法的適用范圍。（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題關于司法解釋：。《合同法》司法解釋一和二都是在《合同法》頒布實施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之后，比如說1999年的10月20日，這個合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權利義務關系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定。在再審階段就不能適用了。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。這兩個階段你都是根據終審之后的司法解釋來提出相關的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。已經終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內提起異議。因為案件已經終審了。這是我們講的第一個問題，關于合同法及其司法解釋的適用范圍。（一）關于合同成立的形式關于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標明多少錢，如果投幣進去，它會吐出一個商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。實際上是以行為的方式。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關系的意思表示，那我認為當事人之間成立了合同法律關系，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。因為有些特殊的合同法律關系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應當這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。用了“應當”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構作為出借人，簽訂的借款合同標的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權利義務關系，不容易界定責任。因為在司法實務中，我作為一個企業(yè)，要向銀行借款，要有一個格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項時，要有要素齊全的借款拮據，借款人是誰、出借人是誰、數額、期限、利率都很齊全，實際上借款借據也是一個書面的證據，足以證明說，他向你發(fā)放了款項，或者說我連書面的要素齊全的借款借據都沒有，但我有證據去證明，比如說銀行把款項打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內的資金，款項到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據證明當事人之間有成立法律關系的意思表示就足夠了，并不要求說，一定要有一個非常完整、完備的書面的合同。《合同法》第37條規(guī)定：如果當事人通過書面的形式簽訂合同。但如果在簽字蓋章之前，當事人一方已經履行了主要義務，對方也接受了，換句話說，當事人之間以自己行為的方式認可他們之間成立合同，最后一方接受對方當事人履行主要合同義務的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。書面形式訂立。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點，為什么？一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權代理人的簽字。當然大家可能也說，司法實務中有這樣的情形：當事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務專用章，我蓋了財務專用章，發(fā)生糾紛之后，當事人對他們之間用財務專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經成立的合同呢？這沒有必要嚴苛。在司法實務中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。我曾經審理過一個案子就是這樣：債務人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補辦的。第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個補蓋的行為，但他也否認這一點。（二）合同的內容 關于合同的內容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內容，規(guī)定的內容很多，當事人、名稱、姓名、標的、付款方式、違約責任、期限等等。這些要素，對普遍的統(tǒng)觀合同來講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項，一個是當事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當事人是誰；二是標的；三是數量，主要是規(guī)定了三個要素，但具體到某一個合同法律關系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據他自己合同的性質，另外增加了一些必須具備的要素。用交易習慣解釋的方法。我曾經處理了一個請示案件就是這樣： 地方法院對某個個案的法律適用問題拿不準，所以向我們請示。這時，債務人又打了一個欠條，說明你承認欠人家債務，你同意履行債務，只不過暫時沒有錢，所以你出具欠條這個行為說明你同意履行這樣債務，大家知道，債務人或者義務人同意履行債務，是訴訟時效中斷的一個事由，所以就認為，從里出具欠條的次日起，時效期限重新起算，馮樹根就說，根據943號的規(guī)定，時效期限就應該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權利，過了時效期限了。原審法院根據交易習慣也查不清楚，后來原審法院也是根據943號的批復，判決駁回了供銷社的訴訟請求。從交易習慣的角度來說，當事人之間雖然沒有經常采用習慣行為做法，但我們知道，在農村一般都有農藥買賣，農業(yè)生產資料買賣的賒銷的習慣，換句話說，存在地域性的習慣或者行業(yè)性的習慣，原審法院沒有考察這個事實，由于沒有考察這個事實，導致他履行期限的界定問題。這個案子由于對交易習慣把握得不一樣，所以會出現(xiàn)截然相反的結果。第二，也包括地域習慣和行業(yè)習慣。什么叫主客觀相結合的標準呢？客觀標準就是說，一定是在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)所通常采用的做法。對于行業(yè)習慣和地域習慣認定一定要注意堅持主客觀相結合的標準。文義解釋的方法和目的解釋的方法。債務人想向銀行申請銀行的承兌匯票，應該提供擔保，所以債務人就以他在某個證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質押，提供擔保，債券銀行不放心，擔心用于質押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質押期間被質押人拿走了，質押權在實現(xiàn)時會落空，所以他就找到了證券公司的營業(yè)部，兩者簽訂了一個協(xié)議，但這個協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會出現(xiàn)問題呢？因為協(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務人沒有還款，債權人銀行就要實現(xiàn)質押權，實現(xiàn)質押權時，由于用于質押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導致他的質押權實際上就只有1000多萬，債權銀行就訴到法院，把債務人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對債務人的債務承擔連帶保證責任，他認為這是一種擔保，鑒定證書約定的義務就是擔保的義務，為什么？因為有保證的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔一個連帶保證責任，因為你沒有約定保證方式，就應該是連帶責任的形式。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔的是什么責任，到底是否應該承擔這個責任，承擔的是什么責任，我們只能根據他簽訂的鑒證書解釋。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進行解釋，可以作兩種理解，一種是擔保法上的保證，承擔擔保責任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實的存續(xù)和發(fā)生，如果實現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實際上是不去承擔法律責任的，不去提供擔保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質押期間不非法流出，根據這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應該說，實際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負責監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現(xiàn)質押權時，為什么沒有全額實現(xiàn)，這個過錯是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責任違約而導致的？我們查了一下，在質押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實，為什么沒有流出的事實卻沒有全額實現(xiàn)質押權，實際上在當時他實現(xiàn)質押權時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達到了7000萬，但之所以實現(xiàn)了質押權沒有達到這個市值，就是因為我剛才講的事實，就是當時在設定質押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。后來認為，證券公司一不需要承擔擔保責任，二監(jiān)管的義務盡到了，也沒有過錯。這個案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運用文義解釋和目的解釋的方法來界定責任的性質和責任的范圍的問題。委托理財的合同糾紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團。天耀擔心君太還不了，所以要找一個擔保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團和擔保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應手續(xù)向貸款方出借款項，但借款和貸款寫反了，應該是“貸款方向借款方出借款項”，并要求保證方提供保證儀式達成協(xié)議如下。之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實際上的借款人君太集團三方簽訂了委托貸款合同。之后由于君太集團沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進去，要求君太集團和五洲承擔連帶清償責任，認為五洲就是為本案的委托貸款提供擔保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔保，我是為天耀公司和君太集團之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務承擔擔保責任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認為訴訟主體列得不對。這個訴訟主體沒有問題。五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關于實體的抗辯，我們可否支持？這關鍵取決于我們能不能認定他是對本案的委托貸款提供擔保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。（三）合同成立的地點關于合同成立的地點，在司法實務中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點。一是當事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認為按照當事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。二是采取書面的形式，但當事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認定北京是簽約地還是認定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。關于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當事人可能會作特殊的約定。（四）格式條款的效力格式條款屬于內容的一部分，但這個格式條款很特殊，實際上一方當事人預先擬訂的，并且是不與對方協(xié)商，用于重復使用的條款，所以有預先先決性，不平等性，非協(xié)商性?！逗贤ā?9條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。《合同法》司法解釋二第6條就規(guī)定，；；；（一要包括條款的內容，二要包括條款）。第二個問題，關于格式