【正文】 ，或者某種程度上，應(yīng)該按照合同約定，增加支付某些價款，本質(zhì)來講也是一種轉(zhuǎn)化過程，也可以按有效處理的主導(dǎo)思想。與《合同法》《建筑法》規(guī)定“保證工程質(zhì)量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個條款。首先由承包人修復(fù)，修復(fù)的法律依據(jù)是《合同法》第15章承攬合同做出的規(guī)定，承攬人加工訂做物時，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔(dān)的是這個責(zé)任。支付工程價款不意味著承包人第一次驗收不合格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)的費用，法律規(guī)定合同無效造成的損失，他也應(yīng)該承擔(dān)。因為在這種情況下，可能是一個豆腐渣工程，承包人要承擔(dān)責(zé)任，《合同法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗收與經(jīng)驗收不合格的工程不得交付使用的，修復(fù)以后仍然不合格的，業(yè)主不應(yīng)該支付工程價款。”因為有的工程質(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過錯的，在這種情況下，發(fā)包人也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這三條是緊密聯(lián)系在一起的，都屬于合同無效的傾向。“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。對“收繳”怎么看？就一個指導(dǎo)思想，《民法通則》在134條規(guī)定了幾種民事制裁措施，法院對當(dāng)事人的處罰基本是兩種措施，一種是對妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規(guī)定的，在民事實體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當(dāng)時人簽訂合同時，實體上違反了法律規(guī)定，需要法律進(jìn)行制裁，包括訓(xùn)誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認(rèn)為，民事制裁措施應(yīng)當(dāng)慎用。（五）第五條第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。（六）第六條第六條是關(guān)于墊資的問題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的一個條款，首先講一下背景情況：墊資在法庭審理過程中，認(rèn)識上有一個變化的過程，1995年以前，法院審理這類案件對墊資合同或者墊資條款認(rèn)定為無效；1995年——2000年這個時間段，有的淡化了墊資的合同效力，對墊資的利息不再收繳（有收繳的，也有不收繳的），有的認(rèn)定有效，有的認(rèn)定合同無效，有的不提這個合同效力，隱含的意思就是默認(rèn)了，合法化了；2000年以后，各地法院對這類案子不再認(rèn)定無效，但也沒有旗幟鮮明地認(rèn)定有效，所以對合同有一個認(rèn)識上的變化過程。除了這個規(guī)定以外，沒有見過其它認(rèn)為墊資無效的規(guī)定。從國外的立法來看，德國的《民法典》應(yīng)該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規(guī)定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區(qū)分開，墊資有獨立的條款進(jìn)行規(guī)定，需要進(jìn)行墊資?；谝陨细鞣矫娴目紤]，最高法院認(rèn)為，墊資合法化的條件和時機(jī)已經(jīng)成熟，應(yīng)該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場改革過程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過墊資的方式，進(jìn)一步強(qiáng)化有競爭能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實現(xiàn)重組和整合。但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。現(xiàn)在社會上的游資很多，所以高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無效?！眽|資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差別？在起草《解釋》過程中，反復(fù)琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有沒有區(qū)別？德國的《民法典》將墊資與工程款區(qū)分開規(guī)定，有一樣的規(guī)定，也有差別上的規(guī)定，至于到底有什么區(qū)別，沒有最終的解答，有待于進(jìn)一步研究?！保ㄆ撸┑谄邨l第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。勞務(wù)分包與專業(yè)技術(shù)分包是有差別的，勞務(wù)分包的合同性質(zhì)不是一個勞務(wù)合同，也不是勞動合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同。不是再分包第二次。從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分8個工種，3個資質(zhì)等級。第五條講的是資質(zhì)等級升級的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問題。對具體條文說明之前，先說一下關(guān)于合同解除問題，從房地產(chǎn)市場開發(fā)來講，合同的效力跟合同的解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場行情波動變化做出的，一般是打官司，比如說1992年、1993是房地產(chǎn)高潮時期，1993年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場就趴下了，房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個模式，案件類型主要是房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作建房，商品房銷售，主要是這四個類型，打官司的模式都是固定的。從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向后解除。建設(shè)施工合同跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件合同比起來，合同解除這一塊，雙方當(dāng)事人跟市場行情的變化不大。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。所以，雙方當(dāng)事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當(dāng)事人確實弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，可能會解除合同。（八）第八條第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。（九）第九條第九條講的承包人合同解除權(quán)，這里面有一些限制性的條件，要達(dá)到承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機(jī)械理解，比如說房屋總造價是2000萬，2000個平方，一平方是1000元，施工完成了500個平方，支付500萬，不是這樣概念，因為工程造假不是平均分配?！北窘忉尩谌龡l講的就是合同無效、質(zhì)量不合格的那兩種情況，可修復(fù)的如何處理，修復(fù)完了以后，仍然不合格的，怎么辦？在這司法解釋里，有三條適用一個標(biāo)準(zhǔn)：看工程質(zhì)量是否合格。”這是法律規(guī)定的原則。（十一）第十一條十一條以后的是關(guān)于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。為什么要寫這個意思？一般應(yīng)該是承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢，承包人的主要責(zé)任就是把活干好?！币驗樾蘩?、返工、改建是承攬人的責(zé)任，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導(dǎo)的一個觀點。為什么到法院的設(shè)計缺陷多呢？也不是說一開始設(shè)計就有缺陷，開始設(shè)計沒有缺陷，因為設(shè)計要經(jīng)過規(guī)劃部門審核，而且設(shè)計都是找有專業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計的，所以不存在大的缺陷，而是因為在施工過程中，業(yè)主修改設(shè)計的，因為這個原因造成的。（十三）第十三條第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。（十四）第二十一條這是關(guān)于黑白合同的。黑白合同又稱“陰陽合同”，2003年人大常委會對建筑法執(zhí)法檢查有一個決議，《決議》里講，陰陽合同不能反應(yīng)這類合同的本質(zhì)特征，應(yīng)該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都稱它為黑白合同。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個黑合同是當(dāng)事人履行合同里最真實的意思表示。這是一個指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對條文做一個解釋，當(dāng)事人同意建設(shè)工程，若有兩個建設(shè)工程會簽訂不同價款的合同。原來對簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實質(zhì)性條款，合同價款無效?！皩嵸|(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價款，可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。還有一種是可調(diào)價，可調(diào)價主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者說約定一個定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價款，這是可調(diào)價。以上是關(guān)于工程價款計算做的相應(yīng)規(guī)定。（十五）第二十四條第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程施工合同不屬于因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地?！皩嶋H施工人”是一個什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。實際施工人跟發(fā)包人是無效合同，在這種情況下，因為工程質(zhì)量糾紛，無效合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以也應(yīng)該是成為共同被告?！鞭D(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人是一個什么概念？什么關(guān)系？他們之間是合同相對方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對方起訴，這是最正當(dāng)?shù)?，沒有任何爭議。二是“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人?！保ㄊ耍┑诙邨l 27條講的侵權(quán)責(zé)任。第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！拔醇皶r履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是一個獨立的合同?！皩?dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的”——是損害的后果，包括人身損害和財產(chǎn)損害這兩個后果?！氨Ｐ奕藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠償責(zé)任。（十九）第二十八條第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。裝修合同歷來不屬于建設(shè)工程合同的范疇，在建設(shè)部也是單列的，所以認(rèn)為在司法解釋里做擴(kuò)充解釋不合適。五、專家答疑提問：現(xiàn)實案例中，部分提前使用了，部分竣工驗收后使用，這種情況以何時為竣工日期？馮小光：對已經(jīng)使用的部分應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，沒有使用的那部分，按正常驗收。第13條講“發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。“以使用”這幾個字是審委會加進(jìn)去的，一個工程很大，有時候只使用了一部分。就是說，對擅自使用的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任?！鼻懊娴臈l文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對使用那部分的質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任。從審理的角度確立一個時間點更好一些。提問2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點的，如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責(zé)任是否免除了？馮小光：保修責(zé)任從法律信用來講，是履行合同的一個瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒有竣工驗收，而保修的客體是工程驗收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應(yīng)該注意一下法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個是質(zhì)量缺陷，涉及到保修問題。沒驗收的，就存在兩種可能性，一個是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修責(zé)任就沒法開始起算，這種情況下就分不清楚了。國外的法律規(guī)定也有類似的條款：堅決制止擅自使用。工程開工有一個憑證，有一個標(biāo)志性文件，但工程竣工沒有標(biāo)志，從國際上來講，竣工也有一個標(biāo)志性文件，哪一個時間點算是工程竣工？沒有這個時間點。法院公認(rèn)的時間點是從建筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗收表上簽章的時間開始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因為資料不移交，這個工程也不能算竣工，竣工的時間點很難核算清楚?！边@與沒有溯及力是何區(qū)別？馮小光：這是兩個概念，一個事案件受理的沒有溯及力，一個是解釋。提問：解釋中出現(xiàn)了三個詞：第10條“工程質(zhì)量不合格”，第11條“工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第12條“工程質(zhì)量缺陷”這三個詞是否是相同的意思？馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來講，這三個概念都出現(xiàn)過，《合同法》《建筑法》里使用了兩個概念，一個概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個是“經(jīng)竣工驗收不合格”，一個是在《工程質(zhì)量管理條例》(行政法規(guī))講“不符合約定”，這三個概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì)量缺陷在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（行政法規(guī)）附則里做了解釋，講質(zhì)量缺陷不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同約定；工程驗收的標(biāo)準(zhǔn)在建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋，驗收的標(biāo)準(zhǔn)也是兩個，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。對合同約定，對工程質(zhì)量不符合約定，建設(shè)部同時講，只要符合約定，這個工程就應(yīng)該是合格的，約定應(yīng)該等于或高于國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。在國務(wù)院行政法規(guī)和建設(shè)部保修條例里使用了“不符合約定”的概念。合同無效跟合同向前解除的情形，賠償?shù)膿p失是以賠償直接損失為主，在施工合同里，主要補(bǔ)償撤場的損失，包括訂購支付的定金、租賃大型設(shè)備的直接損失，對施工企業(yè)向銀行貸款的利息，業(yè)主提前開業(yè)獲得的利潤損失。提問：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權(quán)的行為嗎？馮小光：業(yè)主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一個就是壓的工程不給。從法律上講，是履行抗辯權(quán)，并不是訴訟的抗辯權(quán)，抗辯權(quán)必須在合同履行過程中行使，現(xiàn)在的抗辯權(quán)都是打官司時行使。第二篇：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。同時，該《解釋》中的部分條款對于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到非常重要的作用。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。1994年，北京的一家施工單位在只有三級資質(zhì)的情況下承接了一項16層的工程項目，按照建設(shè)部發(fā)布的《施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，三級資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的營業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因為該承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級、技術(shù)力量、施工能力以及管理經(jīng)驗，一方面嚴(yán)重地拖延了工期，另一方面工程的質(zhì)量問題也較為嚴(yán)重，竣工驗收結(jié)果未達(dá)到合同約定的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。但是，在當(dāng)時的法律環(huán)境下，筆者的這一觀點沒有被采納，合同仍然被認(rèn)定為有效。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至