【正文】 當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。為了更好地約束雙方當事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。拖欠工程價款應(yīng)當支付利息問：拖欠工程價款就應(yīng)當支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統(tǒng)一。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。當事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。從該條的規(guī)定看：一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當向發(fā)包人主張權(quán)利。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。基于此種考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當再承擔支付工程價款的責任。三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護建設(shè)工程施工合同糾紛案件當事人的合法權(quán)益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于 2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。同時，該《解釋》中的部分條款對于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到非常重要的作用。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護當事人的合法權(quán)益。1994年，北京的一家施工單位在只有三級資質(zhì)的情況下承接了一項16層的工程項目，按照建設(shè)部發(fā)布的《施工企業(yè)資質(zhì)等級標準》的規(guī)定，三級資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的營業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因為該承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級、技術(shù)力量、施工能力以及管理經(jīng)驗，一方面嚴重地拖延了工期，另一方面工程的質(zhì)量問題也較為嚴重，竣工驗收結(jié)果未達到合同約定的優(yōu)良質(zhì)量標準。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。但是，在當時的法律環(huán)境下，筆者的這一觀點沒有被采納，合同仍然被認定為有效。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會對超越資質(zhì)等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用?！督忉尅凡粌H對有關(guān)無效合同的認定做出了明確的規(guī)定，同時還對無效合同的處理做出了具體規(guī)定。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。對解除合同的有關(guān)問題做出了詳細規(guī)定一般情況下，建設(shè)工程施工合同的簽訂程序比較復(fù)雜，要經(jīng)過招投標程序，合同的標的金額也都比較大，內(nèi)容比較多，履行期限也比較長，為履行合同所作的準備工作的工作量也比較大?！督忉尅返?條規(guī)定了發(fā)包人有權(quán)請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。在此需要特別關(guān)注的是：如發(fā)包方未按照約定支付工程款，致使承包人無法施工的，承包方在催告之后，在合理期限內(nèi)，發(fā)包方仍然不履行付款義務(wù)的，承包人可以停工并請求解除合同。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此而給對方造成的損失。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效；該條還規(guī)定：人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。但是，筆者認為，對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包問題，目前在司法實踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認定非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為。主要原因在于，非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣和行為隱蔽，造成法院在審理案件時難以簡單認定。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗收時出面在有關(guān)材料上蓋幾次公章。按承包人與丙方的約定：承包人要從中獲得工程結(jié)算價款15%的“管理費”，其實這也就是承包方通過非法轉(zhuǎn)包獲得的非法所得。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認全部工程都是由丙方獨立完成施工，發(fā)包方和丙方都認為承包方是非法轉(zhuǎn)包，不應(yīng)得到工程款，但是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個項目部，丙方是以承包人的名義進行施工，所以不是非法轉(zhuǎn)包。筆者認為，非法轉(zhuǎn)包不僅包括簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包行為，也應(yīng)當包括那些規(guī)避法律的變相的非法轉(zhuǎn)包行為。針對非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點，法律和司法解釋中對非法轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當予以進一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉(zhuǎn)包行為就無法得到認定，更不能及時地予以處罰。建設(shè)部、財政部、國家計委曾經(jīng)于1996年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴禁帶資承包工程的墊資施工的通知》，明令禁止墊資施工。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認定的。在主管部門不允許墊資施工的情況下，尚有那么多的工程出現(xiàn)墊資施工情況，如果將墊資施工按有效認定，情況將會怎樣呢？《解釋》將墊資施工行為按有效來認定，不僅可以返還本金，而且還支持給付利息，這雖然有利于保護承包人的利益，但是，這一規(guī)定是否有利于治理建筑業(yè)的三角債拖欠問題？是否會導(dǎo)致形成更多的三角債？筆者認為，在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下，在部分開發(fā)商信譽缺失，惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然很嚴重的情況下，將墊資施工按有效來處理，一方面雖然有利于保護迫不得已而墊資施工的承包人的利益，另一方面也必然會給承包人帶來更大的風險，所以，在此情況下，就需要承包人更進一步增強防范風險的意識。筆者認為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進行認真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進行全面、系統(tǒng)的考慮。《解釋》第53條規(guī)定：對于未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。在實踐中有一種錯誤的觀點認為：只要是工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，一切質(zhì)量責任承包人都不承擔。其次，《解釋》中的規(guī)定明確和強化了承包人的質(zhì)量責任。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。第三，明確了發(fā)包人應(yīng)當承擔的質(zhì)量責任。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。在過去的司法實踐中，發(fā)包人追究工程質(zhì)量責任，一般都只能以總承包人為被告，《解釋》第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。拖欠工程款應(yīng)當給付利息對于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標準給付利息這一系列問題，過去在司法實踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標準，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定?！督忉尅返?8條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算，收到承包人的竣工結(jié)算文件后，長時間不予答復(fù)，想盡一切辦法故意拖延辦理結(jié)算的時間，目的就是拖欠工程款。面對發(fā)包人無限期的拖延，承包人很無奈，繼續(xù)等下去，不知要等到何年何月；如果直接起訴，手里又沒有最終的結(jié)算依據(jù)，到了法院仍然要委托鑒定單位進行鑒定，時間仍然會比較長。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)“黑白合同”也叫陰陽合同，“白合同”是指承發(fā)人在中標之后，承發(fā)包雙方按照正常程序和相關(guān)的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設(shè)主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由承發(fā)包雙方另行簽訂的補充合同。但是，因為簽訂“黑白合同”的做法是建筑市場上存在多年的一種不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內(nèi)容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實意愿來簽訂“黑合同”。長期以來，“黑白合同”現(xiàn)象，擾亂了建筑市場的正常秩序，成為困擾建筑市場的一大頑疾?！督忉尅返?1條明確規(guī)定：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。這里涉及到對無效合同的處理原則。關(guān)鍵在于：這里所謂的按實，是指按工程實際的類別，按承包人實際的資質(zhì)，并且按實際的工作量進行結(jié)算，這樣處理，承包人的利潤是不能計取的，管理費也會按實際的資質(zhì)等級或工程類別計取，因此，一般并不會出現(xiàn)鑒定結(jié)論遠遠高于原合同價格的情況。至于另一方如何應(yīng)對，我認為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價與鑒定結(jié)論的造價之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責任進行分擔。按無效合同造成的損失應(yīng)由過錯方分擔的原則，可達到適當減少差額的訴訟效果。因為在工程轉(zhuǎn)包的前提下，實際施工人只能主張直接費中的工資或事實上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了。工程款組成中包括的稅金實際上是指營業(yè)稅，這應(yīng)當在工程款中計取，并由承包人出面繳納，實際施工人是沒有義務(wù)繳納這部分稅金的，如果實際施工人是一個企業(yè)，則其作為企業(yè)應(yīng)繳納的營業(yè)稅應(yīng)另當別論；而如果實際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點，則應(yīng)繳納個人所得稅。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報記者的采訪。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，國家已經(jīng)采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。因此，為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權(quán)益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者、工程造價和工程質(zhì)量鑒定中介機構(gòu)等有關(guān)方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。二、盡量維護合同的效力問：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？答：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。我們認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，但是不應(yīng)當影響民事合同的效力。2《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。三、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。建設(shè)工程質(zhì)量合格，