【正文】 家寶總理在近日于天津召開的夏季達沃斯論壇上發(fā)表講話，重審關于中國對外商投資保護的有關政策，包括國民待遇原則等。二、外商投資合同效力的司法審查規(guī)則合同法施行后，標志著我國原有合同法體系中的經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法三法合一。盡管如此，《規(guī)定（一）》仍然重審了有關合同法的效力規(guī)則。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持”。在適用該條時，必須從總體上把握我國的合同效力制度。一般而言，要審查合同效力，必須首先確認合同的成立狀態(tài)，只有在合同成立的情形下才能涉及到對合同的效力判別問題；其次，在確認合同的生效與未生效狀態(tài)時必須首先確認合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的問題。但是，在合同有效的情形下，即使合同的生效條件尚不成就或未被實際履行，有關權利人仍然可以要求相對人承擔繼續(xù)履行的法律責任。即如果外商投資合同因未履行審批程序而導致合同未生效但該合同本身確系有效合同的話，則有關義務人負有繼續(xù)履行報批的義務，以便促成合同生效條件的成就，否則應當承擔被解除合同或賠償損失等違約責任。應當說，可行使撤銷權的合同都是“有效”的合同，至少在被撤銷前該合同是有效的，只是在撤銷后產生了與無效合同基本相似的法律后果。因此，在司法實踐中不能把對合同的無效確認權和撤銷權混淆。前者是依據合同法第五十四條的規(guī)定，對因重大誤解、顯失公平而訂立的合同，或一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，有關權利人有權行使合同撤銷權。三、外商投資協議變更及其審批制度為體現中國經濟主權原則，我國對外商投資的主要環(huán)節(jié)都實施行政許可及審批制度。其含義是，只要“補充協議”之類的法律文件不涉及對已經獲批的投資合同構成“實質性變更”的，則即便是該“補充協議”沒有經過審批機關批準，法院亦不應當否認其已“生效”的法律狀態(tài)并應保護其可履行性。可見，我國對外商投資所涉及的主要法律環(huán)節(jié)都實行行政審批制度，最高法院的上述列舉性規(guī)定實際上只是對主要審批環(huán)節(jié)的一個概括。否則，有可能存在中外投資者利用“補充協議”來規(guī)避審批制度的法律空間。而且，目前對外資流入、重組、并購等事項的管理與審批監(jiān)管漸呈加強態(tài)勢。因此，行政主管部門與司法機關要注重外商投資制度與其上位法公司法的銜接適用關系。上述但書性條款表明，只有狹義上的“法律”才有權做出與公司法不同的規(guī)定。國務院在清理與公司法抵觸的外商投資行政法規(guī)方面做出了較好的安排，例如對外商投資《清算辦法》的廢止。由于在特別清算制度中涉及主管部門的行政審批問題，引發(fā)了很多行政訴訟。這樣，凡在我國大陸地區(qū)設立的外商投資企業(yè)與內資企業(yè)的清算自此即應適用公司法的規(guī)定，維護了法制的統(tǒng)一性。例如，我國對外商投資的公司在大陸地區(qū)的再投資資格審查問題曾有嚴格的限制性規(guī)定。應當說，我國對外商投資的審批制度正逐步走向完善。新公司法明確規(guī)定了“法人財產權”制度，即“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。為保護公司法人財產權的獨立性，保護中外投資者合法的股東權，《規(guī)定（一）》第四條要求：“外商投資企業(yè)合同約定一方當事人以需要辦理權屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資企業(yè)實際使用，且負有辦理權屬變更登記義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內完成了登記的，人民法院應當認定該方當事人履行了出資或者提供合作條件的義務。第二款規(guī)定：“外商投資企業(yè)或其股東舉證證明該方當事人因遲延辦理權屬變更登記給外商投資企業(yè)造成損失并請求賠償的，人民法院應予支持”。即沒有最終完成對標的物法律權屬變更登記的，應當采取補救措施但不能直接否認其出資效力和投資者的股東權；三是違約方存在遲延履行且給外資企業(yè)造成“實際損失”的，應當承擔賠償責任。即當投資合同中存在“違約金”責任條款的，即便沒有造成實際損失該違約方仍應當承擔法律責任；三是向違約方主張權利的主體既可以是外商投資企業(yè)，也可以是守約方股東或者是由該二者共同充任原告。應當說，本條解釋主要規(guī)范的是關于不動產物權和知識產權的出資問題。其中在知識產權的出資中，對引進外方先進技術方面存在一定的限制性條款，以防止外方在技術成本方面的欺詐性。主要是沒有考慮到土地使用權的增值空間及其在清算中的法律地位問題。只有當合資企業(yè)設立后的存續(xù)期間，以合資企業(yè)自有資金取得的土地使用權，在企業(yè)解散時該土地資產的價值才能納入清算范疇。外商投資合同相對于單純的國內投資合同最大區(qū)別是其要受到審批與行政許可制度的約束，而合同法對其要求是“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。第一，受讓方對是否行使合同解除權或要求對方承擔繼續(xù)履行責任享有選擇權。如何保護受讓方的合法權益有關立法制度并不明確。拒絕履行報批義務，意味著該轉讓合同無法在法律上達到“生效”狀態(tài)，可以認定轉讓方已經構成了實質性違約，故受讓方要求解除合同具有充分的法律依據。因此，受讓方要求轉讓方承擔對合同的“繼續(xù)履行”義務也是對其違約責任的一種追究形態(tài)。第二，受讓方的救濟選擇權應受行政許可制度的制約。諸如房地產等物權登記行為。正因如此，《規(guī)定（一）》第七條要求，在轉讓合同未獲外商投資企業(yè)審批機關批準時，受讓方有權另行起訴，請求轉讓方返還其已支付的轉讓款并賠償因此造成的損失。但有一種情況例外，即如果受讓方對審批機關的拒絕許可行為提起復議或行政訴訟，則根據復議結論或裁判結果，受讓方仍有要求轉讓方承擔繼續(xù)履行責任的法律空間。在受讓方直接選擇行使合同解除權的情形下，轉讓方的責任范圍包括返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失；當轉讓方拒絕在判決確定的期限內履行登記義務的，則受讓方有權另行起訴解除合同并要求賠償損失，其范圍包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。但筆者認為，凡合法情形下的合同解除，轉讓方對股權的“差價損失”的賠償都應納入其責任體系中，而不僅僅是對“實際損失”責任的追究。履行“順位”類似于附條件民事行為，《規(guī)定（一）》第八條要求當受讓方對價款的支付構成轉讓方辦理報批義務的前置條件時，轉讓方可以對受讓方不履行或未完整履行支付條件時行使履行抗辯權。其法律根據在于合同法關于“附生效條件的合同，自條件成就時生效。對于轉讓方而言，受讓方是否完整支付價款是其辦理報批合同義務是否“生效”的條件。顯然，賦予轉讓方對合同的解除權及對受讓方的索賠權是完全正當的，因為受讓方已經構成了實質性違約。但是，要求受讓方承擔繼續(xù)履行合同義務的救濟方式要受到行政審批制度的制約。實踐中較難處置的情形是，一方面雙方約定了價款支付與報批義務的順位制度，但另一方面轉讓方卻在受讓方未支付價款前即辦理了報批義務。這顯然符合合同法關于當事人對合同應當全面、充分、完整履行的立法精神。六、未完成轉讓審批程序的股權收益權問題。筆者認為，這一規(guī)定存在對轉讓方過度保護的弊端，在實踐中必然會引發(fā)嚴重的爭議，存在易于誘導轉讓方故意拖延或拒絕辦理報批義務的法律風險。筆者認為，司法實務中合理的處置方式應當是必須嚴格審查“未批準”狀態(tài)的產生是否存在有可歸咎于轉讓方的因素；同時應當綜合考量股權收益與受讓方經營性行為之間的“貢獻性”因素，從而做出公平的裁判結論?！兑?guī)定（一）》第十一、十二條對外商投資企業(yè)股權對外轉讓時所作的有關制度性安排與現行立法存在明顯的沖突。此點與公司法的規(guī)定完全一致。應當說，后兩項是現行公司法的明確規(guī)定，基本沒有爭議；但第一項中“有證據證明其他股東已經同意”的規(guī)定已經超出了公司法制度，其最大的爭議是這里的“同意”是否包括“默示”同意？筆者認為，解決此類問題首先要審查外商投資企業(yè)設立時的投資協議及章程的規(guī)定，如果投資各方對“靜默期”或“異議期”有明確規(guī)定的，則超出該類期限之后的撤銷權不應當再受到保護。也即，表示放棄撤銷權的，只能是“明確表示”或者以自己的“行為”為要件，而不能是“默示”放棄。同時，關于優(yōu)先購買權的司法審查也必須尊重公司章程的約定。首先，合同法關于合同的無效制度中明確規(guī)定了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同行為是無效的。其次，國務院《中外合資企業(yè)法實施條例》第二十條明確規(guī)定“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)；合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權；合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠；違反上述規(guī)定的，其轉讓無效”。二者的區(qū)別在于，撤銷權受一年期限的限制，而無效請求權則不受期間和時效的限制。因此，有關權利人在司法實務中應當享有對撤銷權或無效請求權救濟類型的選擇權。前述第一項條件即“實際投資”易于審查，但對于其他股東是否“認可”隱名投資者的股東身份則顯然比較難以舉證。包括但不限于下列情形：吸收隱名投資者參與公司管理；允許其參加公司治理機關的有關會議；以股東身份給其以利潤分配；任命隱名投資者擔任一定的公司管理職務；認可隱名投資者以自己或顯名股東的名義處分該顯名股東名下的有關權利等。在外商投資企業(yè)中，隱名股東一般是中方投資者，而顯名股東多是外商投資者，這是因為中國對外商投資企業(yè)和內資企業(yè)實行雙軌管理體系，導致外商投資企業(yè)在稅收等方面處于明顯的有利地位。司法實踐中，對于發(fā)現借用外商投資者而搞隱名投資所產生的假外資企業(yè)，應當以司法建議的形式要求有關部門予以糾正。第十五條至十七條對于隱名投資合同的無效制度和利益分配制度等作出了規(guī)定，即“一方當事人僅以未經外商投資企業(yè)審批機關批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持”。外商投資企業(yè)與內資企業(yè)存在一個重大的區(qū)別，即在諸多的投資環(huán)節(jié)中外商投資企業(yè)必須要受到中國審批制度及行政許可制度的制約，故審查外商投資企業(yè)中的股權結構的效力不僅要依據外商投資企業(yè)法、合同法和公司法制度，而且要受到審批與許可制度的約束，而內資企業(yè)則主要依據合同法來審查其效力問題。因此，隱名投資者向顯名股東單純地主張利益分配權的，應當獲得法律支持。A．法制體系與法律體系是兩個完全不相關的概念B．法制體系包含著法律體系C．法律體系說明的是呈靜態(tài)狀的法律本身的體系構成，法制體系說明的是呈動態(tài)狀的法制運轉機制系統(tǒng)D．法制體系組合在法律體系之中2．法律體系是一個重要的法學概念，人們盡可以從不同的角度、不同的側面來理解、解釋和適用這一概念，但必須準確地把握這一概念的基本特征。A．法規(guī)體系B．立法體系C．法律部門D．法律體系4．下列諸項中正確的說法是（）。A．法學體系為健