【正文】 如果合同本身無效，則合同永遠不可能在法律上生效，即便是其被實際履行完畢也不能就此確認合同是有效的，所以在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空間。但是，在合同有效的情形下，即使合同的生效條件尚不成就或未被實際履行，有關權利人仍然可以要求相對人承擔繼續(xù)履行的法律責任。《規(guī)定（一）》第一條第二款關于“合同因未經(jīng)批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力”的價值正在于此。即如果外商投資合同因未履行審批程序而導致合同未生效但該合同本身確系有效合同的話，則有關義務人負有繼續(xù)履行報批的義務，以便促成合同生效條件的成就，否則應當承擔被解除合同或賠償損失等違約責任?！兑?guī)定（一）》第三條認為，“人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，應當認定合同無效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持”。應當說，可行使撤銷權的合同都是“有效”的合同，至少在被撤銷前該合同是有效的，只是在撤銷后產(chǎn)生了與無效合同基本相似的法律后果。但如果合同本身是無效的，則只能訴請確認合同的效力而不能直接要求撤銷合同。因此，在司法實踐中不能把對合同的無效確認權和撤銷權混淆。在外商投資糾紛中適用合同撤銷權制度時，應當注意與合同法第七十四條所規(guī)定的“債的保全”制度中的撤銷權相區(qū)別。前者是依據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，對因重大誤解、顯失公平而訂立的合同，或一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，有關權利人有權行使合同撤銷權。后者是合同主體之外的債權人為保護自身的債權不受損害，而針對債務人放棄其到期債權、無償轉讓財產(chǎn)或以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)等損害債權的行為而行使的撤銷權。三、外商投資協(xié)議變更及其審批制度為體現(xiàn)中國經(jīng)濟主權原則，我國對外商投資的主要環(huán)節(jié)都實施行政許可及審批制度?！兑?guī)定（一）》第二條的內容是“當事人就外商投資企業(yè)相關事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的，人民法院不應以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準為由認定該補充協(xié)議未生效”。其含義是，只要“補充協(xié)議”之類的法律文件不涉及對已經(jīng)獲批的投資合同構成“實質性變更”的，則即便是該“補充協(xié)議”沒有經(jīng)過審批機關批準，法院亦不應當否認其已“生效”的法律狀態(tài)并應保護其可履行性。對于什么是“重大”或“實質性”的變更，該條第二款列舉為“包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權轉讓等”?？梢姡覈鴮ν馍掏顿Y所涉及的主要法律環(huán)節(jié)都實行行政審批制度，最高法院的上述列舉性規(guī)定實際上只是對主要審批環(huán)節(jié)的一個概括。《規(guī)定（一）》之所以要否定補充協(xié)議對主合同進行“實質性”變更的功能，是因為要從司法的角度來維護我國行政審批制度的嚴肅性和經(jīng)濟主權的權威性。否則，有可能存在中外投資者利用“補充協(xié)議”來規(guī)避審批制度的法律空間。可以說，大陸地區(qū)對任何一個以“公司”形態(tài)存續(xù)的外商投資項目從“生”到“死”都實行了嚴格的行政審批制。而且，目前對外資流入、重組、并購等事項的管理與審批監(jiān)管漸呈加強態(tài)勢。但要看到，審批法律制度也存在動態(tài)性。因此，行政主管部門與司法機關要注重外商投資制度與其上位法公司法的銜接適用關系。按照公司法的規(guī)定，“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。上述但書性條款表明，只有狹義上的“法律”才有權做出與公司法不同的規(guī)定。因此從立法法的角度來講，無論是行政法規(guī)或是規(guī)章都應當在立法階段避免作出與公司法存在沖突性的規(guī)定。國務院在清理與公司法抵觸的外商投資行政法規(guī)方面做出了較好的安排，例如對外商投資《清算辦法》的廢止。該辦法施行于1996年，其主要設定了對外商投資企業(yè)的“普通清算”和“特別清算”兩種法律制度。由于在特別清算制度中涉及主管部門的行政審批問題，引發(fā)了很多行政訴訟。加之，該清算辦法既與破產(chǎn)法存在不一致之處，也與新公司法存在沖突，故國務院在清理有關外商投資的行政法規(guī)中廢止了該辦法。這樣，凡在我國大陸地區(qū)設立的外商投資企業(yè)與內資企業(yè)的清算自此即應適用公司法的規(guī)定，維護了法制的統(tǒng)一性。此外，行政許可法在外商投資審批制度中的規(guī)范作用必須受到重視，司法實踐應當注重適用該法來確認相關行政行為的效力問題。例如，我國對外商投資的公司在大陸地區(qū)的再投資資格審查問題曾有嚴格的限制性規(guī)定。但根據(jù)行政許可法和公司法制度，由于外資企業(yè)本身是中國法人，對其投資資格的再審查與行政許可法和公司法的精神不一致，故取消了諸如注冊資本是否繳清、是否開始盈利及有無違法記錄等方面的限制性規(guī)定。應當說，我國對外商投資的審批制度正逐步走向完善。四、外商投資企業(yè)中的出資與物權變更制度。新公司法明確規(guī)定了“法人財產(chǎn)權”制度，即“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任”。為保護公司法人財產(chǎn)權的獨立性，保護中外投資者合法的股東權，《規(guī)定（一）》第四條要求：“外商投資企業(yè)合同約定一方當事人以需要辦理權屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資企業(yè)實際使用，且負有辦理權屬變更登記義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內完成了登記的，人民法院應當認定該方當事人履行了出資或者提供合作條件的義務。外商投資企業(yè)或其股東以該方當事人未履行出資義務為由主張該方當事人不享有股東權益的，人民法院不予支持”。第二款規(guī)定：“外商投資企業(yè)或其股東舉證證明該方當事人因遲延辦理權屬變更登記給外商投資企業(yè)造成損失并請求賠償?shù)?，人民法院應予支持”。適用上述規(guī)則時應當注意：一是標的物出資是否需要辦理物權權屬變更登記應當尊重外商投資合同的約定；二是應當區(qū)分標的物法律權屬變更與實際移交的不同法律價值。即沒有最終完成對標的物法律權屬變更登記的，應當采取補救措施但不能直接否認其出資效力和投資者的股東權；三是違約方存在遲延履行且給外資企業(yè)造成“實際損失”的，應當承擔賠償責任。事實上，除上述司法解釋所考慮到的假設情形外，還應當考慮到三點：一是有的外商投資合同雖然約定了出資物的權屬變更問題，但是否辦理權屬變更登記并不影響其出資效力（如場地使用權）的，則法院是否指定辦理期限或出資方是否履行權屬變更義務，均不影響其股東權；二是當某一投資方存在違約情形但并未給合資企業(yè)造成實際損失的，并不能免除該違約方的法律責任。即當投資合同中存在“違約金”責任條款的，即便沒有造成實際損失該違約方仍應當承擔法律責任；三是向違約方主張權利的主體既可以是外商投資企業(yè)，也可以是守約方股東或者是由該二者共同充任原告。在具體的司法實踐中應尊重投資合同的約定和守約方的選擇權。應當說，本條解釋主要規(guī)范的是關于不動產(chǎn)物權和知識產(chǎn)權的出資問題。前者出資主體是中方投資者，但知識產(chǎn)權的出資主體則中外投資者皆可。其中在知識產(chǎn)權的出資中，對引進外方先進技術方面存在一定的限制性條款，以防止外方在技術成本方面的欺詐性。在外商投資實務中，往往在土地（場地）使用權投資條款中存在對中方的不利設定。主要是沒有考慮到土地使用權的增值空間及其在清算中的法律地位問題。較為公平的設計應當是：在合資企業(yè)存續(xù)期間，中方土地（場地）的交付則意味著投資義務的完成；在清算中，應將中方提供的土地（場地）使用權價值根據(jù)合資年限而等分，合資年限屆滿的，則中方的投資義務全部完成；合資期限未滿的，則按照等分價值計算出中方出資差額，由中方補足出資義務，但土地（場地）使用權本身不得納入清算的范疇而應當交還中方投資者。只有當合資企業(yè)設立后的存續(xù)期間，以合資企業(yè)自有資金取得的土地使用權，在企業(yè)解散時該土地資產(chǎn)的價值才能納入清算范疇。四、股權轉讓合同審批程序不完整時的司法救濟制度。外商投資合同相對于單純的國內投資合同最大區(qū)別是其要受到審批與行政許可制度的約束，而合同法對其要求是“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。該解釋第五至第七條對違約責任的追究體系作了規(guī)范。第一，受讓方對是否行使合同解除權或要求對方承擔繼續(xù)履行責任享有選擇權。由于外商投資企業(yè)股權的轉讓方負有對轉讓合同申請報批的義務，但實踐中往往存在轉讓方拖延或拒絕履行報批程序的情形。如何保護受讓方的合法權益有關立法制度并不明確。根據(jù)合同法，在一方構成實質性違約或預期違約時，另一方享有合同解除權。拒絕履行報批義務，意味著該轉讓合同無法在法律上達到“生效”狀態(tài)，可以認定轉讓方已經(jīng)構成了實質性違約，故受讓方要求解除合同具有充分的法律依據(jù)。同時，由于合同法對守約方進行了授權，即當一方違約時另一方有權要求對方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，受讓方要求轉讓方承擔對合同的“繼續(xù)履行”義務也是對其違約責任的一種追究形態(tài)。轉讓方享有對這兩種救濟權利的選擇權。第二，受讓方的救濟選擇權應受行政許可制度的制約。行政許可制度與一般的行政登記制度不同，普通行政登記制度受民事行為成就條件的制約，即當某些民事權利符合登記條件后，登記機關不享有是否給予登記的自由裁量權。諸如房地產(chǎn)等物權登記行為。而且，如果某項民事行為符合登記條件的，法院可以判決責令當事人直接履行登記義務并有權要求登記機關協(xié)助執(zhí)行；但行政許可制度則不同，許可機關享有很大的自由裁量權，雖然行政相對人對許可機關的拒絕許可行為也享有異議權、申辯權和司法救濟權，但是否給予登記主要受許可機關意志的約束，司法權無法直接以裁判的形式要求行政機關給予某方當事人以某項行政許可，如外商投資企業(yè)中的股權轉讓合同即是如此。正因如此，《規(guī)定（一）》第七條要求，在轉讓合同未獲外商投資企業(yè)審批機關批準時，受讓方有權另行起訴，請求轉讓方返還其已支付的轉讓款并賠償因此造成的損失。這一規(guī)定意味著，在審批機關拒絕給予許可時，受讓方只能選擇行使合同解除權來進行救濟而不能再要求轉讓方承擔“繼續(xù)履行”的法律責任。但有一種情況例外，即如果受讓方對審批機關的拒絕許可行為提起復議或行政訴訟，則根據(jù)復議結論或裁判結果，受讓方仍有要求轉讓方承擔繼續(xù)履行責任的法律空間。第三，轉讓方未履行報批義務的責任范圍問題。在受讓方直接選擇行使合同解除權的情形下，轉讓方的責任范圍包括返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失；當轉讓方拒絕在判決確定的期限內履行登記義務的，則受讓方有權另行起訴解除合同并要求賠償損失，其范圍包括股權的差價損失、股權收