【正文】 盡職調(diào)查報告中做簡單扼要的法律分析，以使客戶了解相關(guān)問題的法律后果，提示和分析潛在的法律風(fēng)險，繼而評估最終其對交易或客戶的影響，并指出有無解決辦法以及相關(guān)的成本如何。作為并購方的管理層通常沒有時間通讀法律盡職調(diào)查報告，因而在這種情況下，律師就需要將重要或關(guān)鍵的法律問題總結(jié)和提煉出來，做成報告摘要(也稱重要法律問題清單或概要)，以滿足客戶管理層的要求。在盡職調(diào)查的不同階段，律師都有可能需要與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的重大問題。(二)目標(biāo)公司律師的職責(zé)并購項目中，有越來越多的目標(biāo)公司在法律盡職調(diào)查階段開始聘請外部律師協(xié)助其配合并購方的盡職調(diào)查工作。在盡職調(diào)查過程中，目標(biāo)公司將向并購方提供形形色色的有關(guān)其業(yè)務(wù)、財務(wù)、技術(shù)、工程、法律、環(huán)保等方面的文件資料和其他信息，而其中很多部分的內(nèi)容屬于目標(biāo)公司的商業(yè)和技術(shù)機密或尚未公開的信息，而并購方完成法律盡職調(diào)查并不當(dāng)然意味著并購交易必然會完成。(2)與并購方和/或其律師仔細(xì)磋商法律盡職調(diào)查的范圍和相關(guān)文件資料提供、進場調(diào)查以及結(jié)束盡職調(diào)查的時間安排。(4)在目標(biāo)公司將文件交付并購方及其律師之前，審查相關(guān)文件，核查有無超出已經(jīng)確定的法律盡職調(diào)查范圍的文件資料或信息。這樣做將可能給目標(biāo)公司帶來消極影響，因為如果在法律盡職調(diào)查期間目標(biāo)公司向并購方披露對其不利的信息，而并購方知悉該等資料或信息之后仍然決定完成擬議的交易，則并購方以后將不能以目標(biāo)公司存在該等瑕疵而主張撤銷擬議的交易。(5)協(xié)助制定文件資料室的管理規(guī)則。(6)協(xié)調(diào)安排并購方調(diào)查人員與目標(biāo)公司管理層人員的溝通和訪談，管理法律盡職調(diào)查進程，防止不必要或未經(jīng)許可的拖延。五、法律盡職調(diào)查前的準(zhǔn)備工作律師在做法律盡職調(diào)查之前，應(yīng)當(dāng)做好以下準(zhǔn)備工作：了解交易類型和客戶的商業(yè)目的和法律盡職調(diào)查的范圍，明確法律盡職調(diào)查所處的階段和法律盡職調(diào)查的方式。這樣就能有準(zhǔn)備而戰(zhàn)，即使還沒有看法律盡職調(diào)查數(shù)據(jù)庫的文件，也能提出一些問題。同時，律師還可通過了解類似規(guī)模和業(yè)務(wù)類型的公司的運營對典型性問題進行初步分析。(一)如何審查公司基本文件審閱公司基本文件的目的公司基本文件很重要，有提綱挈領(lǐng)的作用。公司基本信息的整理是很關(guān)鍵的，律師需要對文件進行歸納分類，并分清主次，向客戶提供最重要的信息。初年級律師在審查公司文件時由于經(jīng)驗不足，怕遺漏掉重要信息，所以于脆照單全收。律師在實踐中應(yīng)當(dāng)注意學(xué)習(xí)如何把握擬議交易的核心問題，并在此基礎(chǔ)上進行有效的摘抄。例如，在股權(quán)并購項目中，假如客戶希望控股一家公司，而目標(biāo)公司情況比較復(fù)雜，有許多小股東(包括自然人股東)，那么在審閱章程的時候就要關(guān)注其中有關(guān)小股東保護的條款，更重要的還要看法律上保護小股東的規(guī)定，必要時應(yīng)把有關(guān)法律中所有相關(guān)規(guī)定在正文中引用或做成附件附在正文之后。在法律盡職調(diào)查中，律師一定要對一些特別的問題保持高度的敏感，因為這些特別的問題有可能會對交易結(jié)構(gòu)有影響。例如，有一個目標(biāo)公司為鋼鐵企業(yè)，該企業(yè)是從國有改制為民營企業(yè)的，其股權(quán)結(jié)構(gòu)相對比較復(fù)雜，表面上的自然人股東只有四個人，而這四個人分別代表了幾百個自然人來持有股份(A代表技術(shù)人員、B代表管理人員、C、D分別代表其他人員)，這種情況在一般的交易中很少碰到，律師應(yīng)當(dāng)對這種問題引起警覺，將其作為法律盡職調(diào)查的一個重點，要求目標(biāo)公司提供進一步的文件(包括委托持股協(xié)議等)。再比如，某投資者為私募基金，要投資一個公司，目標(biāo)公司在此前已經(jīng)引進過另一個財務(wù)投資者，此次為第二輪投資。此外，目標(biāo)公司曾經(jīng)做過項目融資，有一筆10年期的貸款，貸款協(xié)議偏向于貸款人，對借款人非常不利，那么我們就必須把所有的陳述與保證事項都摘出來，因為貸款協(xié)議偏向于貸款人，則借款人的陳述與保證范圍肯定很寬(有可能一次沒有支付保險費、一個陳述與保證不真實都會構(gòu)成違約)。在與房地產(chǎn)并購項目有關(guān)的盡職調(diào)查中，律師對相關(guān)問題的敏感性也很重要。然后應(yīng)當(dāng)審查土地使用權(quán)以什么方式獲得；如果是出讓取得，就要看當(dāng)時是協(xié)議出讓還是通過招拍掛的方式來出讓；土地的使用條件為何；是否有土地閑置費問題；土地出讓金有無支付憑證；地方性法規(guī)規(guī)定的其他條件，房地權(quán)屬是否不一致是否有擅自改變土地房屋用途的情形等。審查公司基本文件眾所周知，一般公司基本文件包括營業(yè)執(zhí)照、章程、驗資報告、年檢報告、其他設(shè)立證照(如組織機構(gòu)代碼、統(tǒng)計、海關(guān)、外匯、財政、稅務(wù)登記證照等)、內(nèi)部規(guī)章制度。但是，并非所有的公司文件都需要進行摘錄或進行說明，比如組織機構(gòu)代碼證，除非確實缺少這些文件或其與公司營業(yè)執(zhí)照不一致且公司無法提出合理理由。在不同的交易中，不同文件的重要性各有差異。律師在做此類盡職調(diào)查時，一定要保持足夠的敏感性。例如：從企業(yè)性質(zhì)聯(lián)想是否涉及國有或外資，以便核查關(guān)于國有企業(yè)改制以及國有資產(chǎn)占有、轉(zhuǎn)移、外資準(zhǔn)人等方面的問題；從注冊資本判斷規(guī)模，出資是否繳實；從經(jīng)營范圍判斷是否有特殊的行業(yè)準(zhǔn)人或資質(zhì)要求；從成立年限聯(lián)想企業(yè)沿革的復(fù)雜程度，以便重點審查各階段企業(yè)變更文件；從注冊地址判斷是否涉及開發(fā)區(qū)用地； 從年檢記載初步判斷公司是否合法存續(xù)。因此在摘抄章程的時候一定要緊緊把握公司類型，并進一步判斷章程的內(nèi)容對交易的可能影響。模板往往會誤導(dǎo)大家，比如我們經(jīng)常看到的模板包含的內(nèi)容一般有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、董監(jiān)事的構(gòu)成、內(nèi)部批準(zhǔn)的限額和批準(zhǔn)程序、股東(大)會和董事會的權(quán)限問題(否決權(quán))、董事會和高級管理層的權(quán)限問題、利潤分配、財務(wù)報表的編制規(guī)則、信息披露等；但有的內(nèi)容在模板中可能沒有涵蓋，如股東大會與董事會如何分權(quán)、董事會和經(jīng)營管理層如何分權(quán)，如果律師忽視了這些重要內(nèi)容，在交易文件中沒有為了客戶的利益而提出修改章程的意見，就是一個很大的疏忽。董事會開會的法定人數(shù)也很重要，有的章程可能規(guī)定得過于簡單，小股東只要在出席人數(shù)方面設(shè)置一些條款就能抵制股東會的召開，可能會制約公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的運作。在審閱目標(biāo)公司向律師提供的董事會／股東會決議時，律師應(yīng)當(dāng)注意這些公司歷史上的變更事項是否符合章程的有關(guān)規(guī)定，即該等事項是經(jīng)董事會還是股東會批準(zhǔn)的。初年級律師在審查章程的時候往往更注意實體性的規(guī)定，而忽視程序性的規(guī)定。如章程并不認(rèn)可通訊表決的方式，但有的決議卻是以通訊表決的方式作出的，律師應(yīng)當(dāng)作出法律上的判斷——違反程序性規(guī)定是否會對相關(guān)決議的效力產(chǎn)生影響。從事對擬上市公司盡職調(diào)查的律師可能會對公司治理文件看得比較全面，但在并購交易中有的公司治理文件也是重點。在審查三會文件、職代會文件、高管人員構(gòu)成時，要考慮有關(guān)的約定、議事規(guī)則、決議，要考慮其是否會對擬議的交易產(chǎn)生影響。關(guān)聯(lián)交易的問題很重要。針對上市公司、金融柳構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易有專門的法律規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)結(jié)合這些法律規(guī)定去審閱關(guān)職交易文件。在審閱歷史沿革文件時既要判斷某個問題是否為歷史遺留問題，也至判斷該問題會對交易帶來什么影響。盡職調(diào)查的重點在于考察目標(biāo)公司的對外投資是否合法、是否出資到位、是否就該投資或持股有懸而未決的問題、爭議或潛在的法律風(fēng)險等。這時律師應(yīng)當(dāng)建議客戶進一步向其索要并審閱這些文件。比如，如果中國境內(nèi)設(shè)立的WFOE，最早的境外股東是中國自然人，這時律師應(yīng)當(dāng)審閱有關(guān)股東的文件，以便查明是否涉及返程投資、關(guān)聯(lián)并購問題。再如，在中國設(shè)立的合資企業(yè)其中一個合資方是香港公司，但該香港公司也是由境內(nèi)股東持股的，這涉及典型的假合資問題，應(yīng)該建議客戶對香港公司進行盡職調(diào)查。在很多交易中可能問題都是類似的，也很容易發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵在于如何提出建議。企業(yè)合規(guī)方面的主要問題包括：公司經(jīng)營超越經(jīng)營范圍建設(shè)項目未經(jīng)適當(dāng)審批或未獲經(jīng)竣工驗收即投入使用；國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不符合規(guī)定；投資項目超越審批權(quán)限；非法占用土地或土地使用權(quán)的取得存在瑕疵；受到行政處罰，如環(huán)保、海關(guān)、勞動、稅務(wù)、質(zhì)量監(jiān)督、外匯管理、工商等方面的行政處罰；違反監(jiān)管要求或未達(dá)到監(jiān)管指標(biāo)(主要適用于特殊企業(yè)，如金融、保險、證券企業(yè))。律師不僅要善于發(fā)現(xiàn)和揭示這些問題，還必須考慮深度分析這些問題并給客戶提供有價值的建議。比如，外商投資項目中常見的一個情況是，目標(biāo)公司把需經(jīng)中央審批的項目進行拆分，分別在地方政府審批，以此來規(guī)避中央審批。項目申請人以拆分項目或提供虛假材料等不正當(dāng)手段取得項目核準(zhǔn)文件的，國家發(fā)改委可以撤銷對該項目的核準(zhǔn)文件。但是，律師不應(yīng)當(dāng)機械地援引和運用這些規(guī)定的內(nèi)容，貿(mào)然斷言或得出這樣的結(jié)論：一旦有違反審批權(quán)限的情形，上級發(fā)改委將必然會撤銷下級發(fā)改委已頒發(fā)的核準(zhǔn)文件。在行政實踐中，商務(wù)部門往往是采取限令限期整頓，把原來分拆的項目化零為整，要求按照項目合并后累加計算的投資總額重新報批。據(jù)了解，也確實存在這樣的先例。律師除了分析發(fā)改委、商務(wù)部門對越權(quán)審批項目會采取什么措施，還要考慮是否有其他可能的后果。此外，在越權(quán)審批的項目中土地使用權(quán)的取得也可能是不合法的。(二)重大合同1．什么是重大合同一般而言，除因各特殊行業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)的特殊性所決定的特殊類型的合同外，公司的重大合同可能包括貸款合同、擔(dān)保合同、其他融資合同或文件、戰(zhàn)略合作協(xié)議、不競爭協(xié)議、保密合同、委托代理協(xié)議、供貨合同、長期供應(yīng)合同、銷售合同、經(jīng)銷／分銷合同、采購合同、進出口合同、運輸合同、保險合同、融資租賃合同、特許經(jīng)營協(xié)議、技術(shù)研發(fā)或服務(wù)協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議、資產(chǎn)買賣或租賃協(xié)議、公用設(shè)施(如水、電、氣)供應(yīng)等不一而足。一般而言，已經(jīng)履行完畢的合同無需審閱或做摘要。但對采用特殊或不同格式或范本的合同，則應(yīng)當(dāng)分別做總結(jié)和摘要。律師在此方面至少應(yīng)注意以下幾點：要了解目標(biāo)公司的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)特點到底是什么；應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司的管理層進行訪談，了解公司的經(jīng)營模式，以助于弄清楚與該業(yè)務(wù)經(jīng)營模式相關(guān)的業(yè)務(wù)合同；審閱財務(wù)盡職報告和公司審計報告；與會計師和客戶進行溝通；重視關(guān)聯(lián)公司之間簽訂的合同；重視爭議標(biāo)的巨大或可能會目標(biāo)公司帶來重大風(fēng)險或支付義務(wù)的合同。(1)重大合同摘要律師在審查各種重大業(yè)務(wù)合同時，一般應(yīng)當(dāng)對涉及以下方面內(nèi)容的重要條款進行摘要，向客戶報告：合同的基本信息，即這個合同是關(guān)于什么事宜的；對價條款，即經(jīng)濟性條款或有金錢性支付義務(wù)的條款；違約責(zé)任條款、補償條款；合同的解除條款；排他性和不競爭性條款，特別是關(guān)于產(chǎn)品的銷售和投資人進行與目標(biāo)公司相競爭的投資和業(yè)務(wù)發(fā)展的條款；控制權(quán)變更條款；保質(zhì)期、售后服務(wù)的條款；合同轉(zhuǎn)讓條款、合同有效期條款；法律適用與爭議解決條款。律師仍需要對屬于特殊行業(yè)企業(yè)的特殊合同的重要條款作出判斷和進行摘要。如果適用法律為中國法，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國法律審查有沒有什么條款是違反中國法律的。(3)對合同條款的分析律師在對合同條款的法律分析時，應(yīng)當(dāng)著重從以下幾個方面進行入手：是否會影響擬議交易的條款(如控制權(quán)的變更的問題)；并購交易完成后是否會加重并購方的義務(wù)；是否會影響到目標(biāo)公司將來的權(quán)益和義務(wù)的承擔(dān)；是否為不合規(guī)或不合法的條款；是否為有別于慣常的條款。審閱債權(quán)債務(wù)合同的目的是對負(fù)債和或有負(fù)債進行描述，確定其風(fēng)險，發(fā)現(xiàn)非常規(guī)的安排，評估對公司凈資產(chǎn)的影響。母子公司之間或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的拆借往往沒有書面合同、不約定利息和期限，律師應(yīng)當(dāng)描述一下事實，并指出對客戶而言可能有潛在的風(fēng)險。有可能審閱了幾百份貸款合同得出的都是相同的結(jié)論。如果律師能夠借助會計師的分析，效率會提高很多。相比較貸款合同的貸款金額條款，律師更應(yīng)該關(guān)注的是什么情況下會構(gòu)成違約事件或?qū)﹃愂霰ＷC的違反。七、法律盡職調(diào)查的成果——盡職調(diào)查報告和摘要法律盡職調(diào)查完成后，調(diào)查方的律師應(yīng)當(dāng)將其發(fā)現(xiàn)的問題、其對問題、風(fēng)險及其程度的分析、建議等編制法律盡職調(diào)查報告和重大法律問題清單或報告摘要，并提供給客戶。在法律盡職調(diào)查結(jié)束時，律師應(yīng)當(dāng)向客戶提交法律盡職調(diào)查報告。而法律盡職調(diào)查報告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括法律盡職調(diào)查中的發(fā)現(xiàn)以及問題、對所發(fā)現(xiàn)的問題之法律分析、風(fēng)險大小的判斷以及向客戶提出的建議或應(yīng)對措施。顧名思義，重大法律問題清單或報告摘要是對法律盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的重大問題或發(fā)現(xiàn)的高度概括與總結(jié)，而不是對盡職調(diào)查報告的簡單摘抄，并且最好對風(fēng)險等級進行從高到低進行劃分和分析，突出重點，以便使客戶在第一時間了解最重大的問題。不屬于法律盡職調(diào)查范圍內(nèi)的事項，就一定要和客戶講清楚，絕不能大包大攬。盡審慎之責(zé)對于屬于法律盡職調(diào)查范圍的事項，律師則必須盡到審慎的職責(zé)。不僅如此，在做法律盡職調(diào)查的時候，律師還應(yīng)當(dāng)要保持獨立的判斷，不要被人誤導(dǎo)。又如，有的企業(yè)提供了稅收主管部門的完稅證明，但是在盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證明該企業(yè)實際上有偷漏稅行為并且數(shù)額巨大。律師可以先說明該公司與政府部門有良好的關(guān)系，因此借助這個優(yōu)勢獲得了完稅證明，但根據(jù)其他證據(jù)顯示其有偷漏稅的情形，這與完稅證明是相互矛盾的，然后說明法律后果和實際的風(fēng)險，建議在交易文件中由目標(biāo)公司在稅務(wù)合規(guī)方面作出聲明和保證，并設(shè)計違約條款來保障客戶的利益。在做法律盡職調(diào)查的過程中，地方法規(guī)是律師進行法律問題研究和分析所不能和不應(yīng)忽視的，特別是關(guān)于勞動管理、社會保險、房地產(chǎn)等問題的分析和研究。這可能會產(chǎn)生非常不利的結(jié)果。例如，從事某些行業(yè)需要取得特殊的行業(yè)準(zhǔn)入、資質(zhì)要求、業(yè)務(wù)營業(yè)許可(如電信運營商需要取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，金融機構(gòu)需要取得金融業(yè)務(wù)許可證，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需要取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì))或者行業(yè)或技術(shù)方面的認(rèn)證(如壓力容器生產(chǎn)企業(yè)和電子產(chǎn)品生產(chǎn)商)，且不同的行業(yè)或企業(yè)又會涉及不同的法律問題或合規(guī)要求(如制造商通常有環(huán)保合規(guī)問題，保險公司要符合保險監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)管要求)。在草擬盡職調(diào)查清單時必須考慮到特定項目中目標(biāo)公司所處的行業(yè)，其業(yè)務(wù)的特殊性、所有權(quán)屬性、是否為上市公司等，而不能生硬地把對藥品生產(chǎn)企業(yè)的盡職調(diào)查所用的清單用于對金融機構(gòu)、加油站或媒體公司的盡職調(diào)查。即便是對同一行業(yè)中企業(yè)所有制形式相同的企業(yè)的盡職調(diào)查，也因每一個企業(yè)的發(fā)展和業(yè)務(wù)運營具有其獨特性以及客戶對擬議交易有特別的商業(yè)考慮或架構(gòu)要求因而對盡職調(diào)查有特殊要求，而不能簡單依賴和套用以往項目的盡職調(diào)查報告。注重與他人的溝通和交流審慎原則還體現(xiàn)在對復(fù)雜的問題應(yīng)當(dāng)反復(fù)論證和研究，并與有經(jīng)驗的律師一同探討；對不屬于自己專業(yè)領(lǐng)域或不太了解的問題，應(yīng)當(dāng)請教對該專業(yè)領(lǐng)域問題有較多研究和