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正文內(nèi)容

司法考試法理學基本概念指導-在線瀏覽

2024-11-09 02:11本頁面
  

【正文】 要深挖個究竟,就很浪費時間和精力。由此可知,大家知疑而問的精神可嘉,但用這種深入的學習方式,方向就失之偏頗了,抓不住課本重點內(nèi)容對以后司法考試有害無益。三、下足功夫,搞清概念法理之難,難在它的抽象性和概念繁多上。現(xiàn)在的考試經(jīng)常涉及法、法資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!律規(guī)范、法的構(gòu)成要素、法律規(guī)范的構(gòu)成要素、法律條文等基本概念以及它們之間的相互關(guān)系,如果沒有弄清這些基本概念,不具備扎實的基本概念的功底,這些題是很難做對的。因此建議大家碰到此類問題時應去查一查法學詞典下功夫把教材中沒有,卻須掌握的基本概念弄清楚。這首先要清楚法理學這門課程本身的屬性特征,然后才能采取相應的學習方法。法理學是這三種基本屬性的有機結(jié)合?!保ㄒ唬┓ɡ韺W的法律性從課程分類上來講,法理學首先是一門法學課程,具有法律性。這里的法律性,主要是指法律學習需要具有一種特殊的法律思維的方式,象西方國家通常所說的那樣,法科學生要學會“thinking like a lawyer”,即象律師那樣思維。法律思維不同于科學思維 盡管也有不少人稱法律為科學,如西北政法大學的刊物的名稱就是《法律科學》,但嚴格來講,法律這門學問,法律史除外,并非嚴格意義上的科學。法律,尤其是法理學,與哲學、美學類似,不可能象數(shù)學那樣精確地進行研究。他們的工作必須強調(diào)時效性、可操作性,這與傳統(tǒng)觀念差別很大。這些話語反映了人們樸素的道德觀念和強烈的愛憎情感,而從現(xiàn)實的角度上看,上述說法都是理想化的祈求,不可能完全達到?!按蚬偎揪褪谴蜃C據(jù)”這種說法就形象地說明了這一點。人們通常認為,法律工作者可以把法規(guī)編成對數(shù)表,創(chuàng)造出法律計算尺一樣的東西,并能從中找出精確無誤的法律答案?!笨蓪嶋H上這卻是極大的誤解。認為法律是確定的、靜止的,判決完全可以預測,這種看法只能是一個“基本的法律神話”(basic legal myth)和兒童“戀父情結(jié)”(father plex)的殘余。人們對法律的理解,即使在嚴格遵循法律解釋和推理原則的情況下也不可能完全一致。法律思維不同于道德思維資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!資料來源:法律教育網(wǎng)學員*寶石潔*提供!法律與道德在內(nèi)容上具有相當程度的一致性,要想在法律與道德之間劃出一條毫不含糊的分界線是不可能的。道德中有法律的某些因素,法律中也有道德的某些因素。道德對法律的影響在我國封建社會“引經(jīng)入律”和西歐中世紀的“宗教裁判”中表現(xiàn)得非常突出。然而,法律與道德畢竟是兩種不同類型的社會規(guī)范,它們的內(nèi)容、作用范圍以及作用形式和社會效力具有明顯的不同。其次,法律是人類理性的表現(xiàn),有規(guī)范的形式且相對穩(wěn)定;而社會道德具有強烈的感情色彩,沒有固定的表現(xiàn)形式且穩(wěn)定性較差。二者之間的不同之處還可以舉出很多,這里關(guān)鍵的問題是:合法的不一定合乎道德,而合乎道德的也不一定合法。不少同學在學習中自覺不自覺地用道德標準來衡量社會行為。這實際上就是混淆了法律與道德的區(qū)別。他們往往想當然地把一些口號式的東西作為法學研究中不證自明的東西而接受,特別喜歡引用一些中共中央文件中的語言,以及國家的現(xiàn)行政策作為依據(jù),對大家經(jīng)常引用的馬列主義經(jīng)典作家的某些論述更是視為絕對的權(quán)威,而機械、教條地套用。這不僅模糊了政治與法律的界限,同時最終也模糊了學術(shù)研究探索與現(xiàn)實中遵守法律之間的界限。法律思維與政治思維不同。法律是政治發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。法律活動與政治活動既不是簡單的包含關(guān)系,也不能完全相互替代。隨著法律的獨立、自治,法律思維逐漸擺脫政治思維和道德思維的束縛,法學成了一門獨立的學科,從而社會上出現(xiàn)了有別于政治家及道德家的一個法學家階層。政治與法律具有明顯的區(qū)別。政治的核心問題是權(quán)力的劃分及使用問題,而法律的核心問題是權(quán)利的配置及利用問題。政治具有自由裁量和特殊問題特殊對待的性質(zhì),而法律則具有普遍性和一般性。這與法律至上、依法治國的時代精神是格格不入的。法律規(guī)范有別于政治原則?,F(xiàn)代社會的法律已經(jīng)越來越成為一種可計算的法律(calculable law),具有很高的技術(shù)屬性。美國伯克利學派認為這是法律發(fā)展的第二階段——自治型法階段的突出特點。法官、律師可以有自己的政治傾向,但在工作中必須以法律為最高的原則,通過法律的獨特的邏輯來考慮和解決問題,而不是采用應急性的、臨時性的政治要求、政治觀點或政治任務來左右法律判斷。從這種意義上講,法律工作者是堅持“法律至上”,而非“政治掛帥”,“只講法律、不講政治的”。敵我之分是政治上的分類,而不是法律上的分類。律師不應拒絕為“資本家”、“階級敵人”、“右派”、“黑五類”等人提供法律服務,否則有可能受到職業(yè)紀律懲戒。這里的理論性主要是針對法學的其它課程來說的。我在法理學的課程中感到頗深,我們學生不習慣理論思維,理論思維能力不高。理論思維區(qū)別于經(jīng)驗思維 人的思維方式包括經(jīng)驗思維和理論思維兩種。經(jīng)驗思維,又稱直觀思維,屬于人的認識中的感性認識層次;與之相對的理論思維或稱邏輯思維、抽象思維,屬于理性認識的層次。它要求同學們能夠自由地運用概念、判斷、推理,利用形式邏輯在看不見、摸不著的虛擬世界里遨游。而如果要將理論思維能力提高到較高的程度,則需要付出長期、艱苦的努力。理論是凝結(jié)了無數(shù)前人成功及失敗的實踐經(jīng)驗的載體,本身并不是純粹虛無縹緲的、空幻的東西,任何輕視理論的觀點都是完全錯誤的。理論必須與實踐相結(jié)合的觀點是馬克思主義的基本觀點,但同學們忽視了一點:這種觀點的前提是理論與實踐二者在靜態(tài)的角度來講首先是分離的,是兩回事,不能混為一談,同時二者的結(jié)合也是有條件的,相對的。如我們往往自己提出一種觀點,然后直接舉出實際例子,依此作為理由說明自己是正確的,并且不容其他同學反駁,似乎已經(jīng)真理在握。這種簡單的所謂“證明”方法忽視了理論所具有的說服功能,以及對現(xiàn)實的規(guī)范作用。前一段時間出版了一本書,題目是《返回法律的形而下》,是浙江大學法學院的老師的論文集。可問題在于:我們何時“形而上”過?形而上學不是空洞、玄妙,甚至無用的代名詞。恰恰相反,我們現(xiàn)在研究得還很不夠,需要我們老老實實,靜下心來好好地研究一番,尤其是在當前搞市場經(jīng)濟,人心浮躁,急功近利的大環(huán)境下。法理學可謂是介于一般法學學科與哲學之間的一門學科,實際上可以認為是用哲學方法來研究法學而形成的一門學問。法理學與哲學不可分割。應學會理論思維,善于抽象思維。換句話說,也就是二者具有各自的獨立性。為了提高自己的理論思維能力,我建議大家要大量地閱讀哲學著作。如現(xiàn)代科學哲學方面的書籍,卡爾?波普爾的《猜想與反駁》,庫恩的《科學革命的結(jié)構(gòu)》和《必要的張力》,懷特的《分析的時代——二十世紀的哲學家》以及法律邏輯學等其他方面的書籍。盡管在某種意義上可以講任何一門大學基礎(chǔ)課程都具有學術(shù)性,但法理學這門課程的學術(shù)性是比較突出的。那么,何謂學術(shù)?作為論據(jù)。遺憾地是,這并非是對待學術(shù)問題所應當采取的態(tài)度。學術(shù)活動不僅其基本思維方法是反思,同時其內(nèi)容也是反思的結(jié)果。沒有對現(xiàn)行的法學觀點、理論的分析、評價以及批判,也就談不上法理學這門學科的建立。毋寧說法理學作為一種學術(shù),其任務主要是否定現(xiàn)實,批判現(xiàn)實。學術(shù)研究就是批判。學術(shù)工作者就是抱著理想主義,甚至浪漫主義的態(tài)度去對現(xiàn)實進行評價、分析,從而啟發(fā)人們采取措施去建設(shè)一個更加美好的社會。在學術(shù)上我們務必要堅持我國一貫所倡導的“百花齊放、百家爭鳴”的方針,就是要“知無不言、言無不盡”,信守“學術(shù)無禁區(qū)”的原則。學術(shù)問題貴在創(chuàng)新如果說我們在現(xiàn)實日常生活中,往往要“求同存異”的話,那么在學術(shù)上我們要強調(diào)“存同求異”;如果說在實際解決問題的時候,我們要系統(tǒng)、全面地思考的話,那么在學術(shù)上我們往往是追求“片面而深刻”。大學可謂“象牙之塔”,應有“為學術(shù)而學術(shù)”的勇氣。學術(shù)就是執(zhí)著,就是擇善固執(zhí),要對自己的觀點充滿自信,敢于堅持自己的觀點,有主見,不唯書,不唯上,不迷信權(quán)威。北京大學之所以成為一流的學府,這與蔡元培先生所提出并被后來的北大人所堅守的“思想自由、兼容并包”的傳統(tǒng)不可分的。創(chuàng)造來源于何處,最主要的就是同學們本身的個性。按照張五常先生的觀點,一個人如果沒有一點創(chuàng)新是很難的事情。單一維度的人勢必不能滿足社會的需要。作為大學教育來講,繼受以往的知識是非常重要的,但僅僅如此還遠遠不夠,還必須使同學們學會創(chuàng)造性的思維,養(yǎng)成創(chuàng)造性思維的習慣。學術(shù)規(guī)范化是學術(shù)研究的前提和基礎(chǔ)我們現(xiàn)在在探討法律問題時,一味從自以為的“應然”出發(fā),只字不提法律的規(guī)定。此外,同學們對學術(shù)規(guī)范也重視不夠,認識不到學術(shù)規(guī)范的重要性。搞學問絕非可以隨隨便便,“嬉笑怒罵皆成文章”。寫法理學文章要注意從法律理論的角度,而不是其他的角度來看問題。針對我國目前學術(shù)研究中的出現(xiàn)的一些問題,蘇力教授曾指出:“一些完全自創(chuàng)的概念、命題以及由
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