【正文】 款的司法干預(yù)，對(duì)這一問題將在后文中詳細(xì)論述。因?yàn)檫@種行為已帶有社會(huì)集資性質(zhì)，會(huì)產(chǎn)生極大的社會(huì)外部性效應(yīng)，對(duì)于此類受托人(集資人)應(yīng)予以較高的主體資格準(zhǔn)入的門檻限制。雖然在真實(shí)生活中，保底條款的約定內(nèi)容千差萬別，但大致可作一番分類。指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，并保證給付委托人固定的利息。指委托人與受托人約定，無論盈虧，委托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證支付委托人一定比例的固定收益率；對(duì)超出部分的收益，雙方按約定比例分成。指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失；對(duì)收益部分，雙方按約定比例分成。而第一種情形是保本加固定收益，“上”不分成。筆者并不贊同“高民尚”的這一觀點(diǎn)，因?yàn)閷?duì)于合同性質(zhì)的認(rèn)定不僅要看約定的內(nèi)容，還要探究當(dāng)事人在簽約時(shí)的真意，委托人在簽訂此類固定本息的委托理財(cái)合同時(shí)的真實(shí)意思往往并非拆借資金給受托方，而是以之作為投資渠道保證資產(chǎn)增值，所以此類合同仍屬于委托理財(cái)合同，并非借貸合同。(二)保底條款放大證券市場系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)理分析對(duì)于委托理財(cái)保底條款是否有效，理論界仍存在爭議，但當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界一般傾向于認(rèn)定保底條款無效，“高民尚”文和《審判要旨》均持這一觀點(diǎn)。在商事糾紛審理中，對(duì)某一種交易行為采取不同的司法態(tài)度、司法標(biāo)準(zhǔn)，將對(duì)相關(guān)市場主體今后的理性選擇會(huì)產(chǎn)生不同的影響，而這種行為選擇又會(huì)對(duì)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)生不同的影響。就委托理財(cái)?shù)谋５讞l款而言，如果法律承認(rèn)其有效，那么市場上的各類投資主體對(duì)證券市場的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)將更加淡化，會(huì)紛紛將資金投給各種受托理財(cái)機(jī)構(gòu)，以為至少可以保本或保證最低收益，賺了還能分利潤，這是從普通百姓到大型企業(yè)都會(huì)有的“經(jīng)濟(jì)人理性”分析。至于受托理財(cái)公司，不管是專業(yè)的證券公司、信托公司也好，還是魚龍混雜的各色投資咨詢公司，為了保證受托資金在約定期限內(nèi)必須有所“斬獲”，必然通過各種非正常的炒作手段抬高所投資證券品種(主要是股票)的價(jià)格。然而，泡沫總有破滅15141312之時(shí)，許多未能在泡沫破滅之前抽身而走的受托理財(cái)資產(chǎn)(多已轉(zhuǎn)化為證券)在股市泡沫破滅之后大幅縮水，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于原先投入本金的價(jià)值。此時(shí)，如果司法確認(rèn)保底條款有效而強(qiáng)行要求受托人補(bǔ)足損失或支付最低收益，則絕大多數(shù)受托理財(cái)公司將無法承受。由此可見，所謂保底條款有效的結(jié)果很可能是誰都保不了底，只會(huì)助長市場劇烈波動(dòng)和訟爭不斷。為了競相追逐和非法謀取所謂的保底收益，各類市場主體舍本求末，逐步趨向冷淡主業(yè)，不務(wù)正業(yè)，給正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。始料未及的市場風(fēng)險(xiǎn)加上國家政策的潛在風(fēng)險(xiǎn)，足以使預(yù)期的投資收益落空，股市泡沫破滅。綜上可見，如果法律確認(rèn)保底條款有效，將在證券市場出現(xiàn)“個(gè)體理性導(dǎo)致集體非理性”的局面，擴(kuò)大整個(gè)證券市場的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。也正因此，我國有關(guān)規(guī)范特定金融機(jī)構(gòu)受托投資行為的法律規(guī)定均對(duì)保底收益承諾作出禁止性規(guī)定，例如：(1)《證券法》第144條：“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。而證監(jiān)會(huì)在2004年出臺(tái)的《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》第41條亦明確規(guī)定：“證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不得有下列行為：??(二)向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾。”(3)中國人民銀行制定的《信托投資公司管理辦法》(2001年發(fā)布)第32條規(guī)定：“信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為：??(三)承諾信托財(cái)產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。上述這些法律規(guī)定雖然約束的對(duì)象是特定的金融機(jī)構(gòu)，屬于金融監(jiān)管的范疇，但金融監(jiān)管的目的是為了維護(hù)健康的金融市場秩序，防范系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)。181716(三)確認(rèn)保底條款無效的法律推理路徑——對(duì)《合同法》第52條“社會(huì)公共利益”的填充由上分析，筆者認(rèn)為，委托理財(cái)合同的保底條款于社會(huì)整體效益而言的弊端在于大量存在的保底條款對(duì)于破壞證券市場穩(wěn)定性，扭曲證券市場正常的資源配置功能乃至損害宏觀經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行的強(qiáng)大負(fù)外部性。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于委托理財(cái)中的保底條款，首先應(yīng)確認(rèn)為無效，司法不能以尊重當(dāng)事人意思自治為由而放任保底條款的負(fù)外部性的存在。我國《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會(huì)公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。筆者認(rèn)為，確認(rèn)保底條款無效的法律依據(jù)便是《合同法》第52條的第(四)項(xiàng)“損害社會(huì)公共利益”。但筆者認(rèn)為，前述就委托理財(cái)中的保底條款對(duì)金融、經(jīng)濟(jì)秩序的巨大負(fù)面影響所作的充分論述，可以論證大量存在的保底條款確實(shí)“損害社會(huì)公共利益”。從法解釋學(xué)上來講，將委托理財(cái)保底條款適用于《合同法》第52條第(四)項(xiàng)“損害社會(huì)公共利益”，屬于梁慧星先生所稱的“社會(huì)學(xué)解釋法”，即“將社會(huì)學(xué)方法運(yùn)用于法律解釋，著重于社會(huì)效果預(yù)測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法”，“運(yùn)用社會(huì)學(xué)解釋方法，重點(diǎn)在于對(duì)每一種解釋可能產(chǎn)生的社會(huì)效果加以預(yù)測，然后以社會(huì)目的衡量，何種解釋所生社會(huì)效果更符合社會(huì)目的”。四、保底條款無效后的處理——委托人和受托人應(yīng)分?jǐn)倱p失(一)保底條款無效不應(yīng)影響委托理財(cái)合同其他條款的效力“高民尚”文不僅認(rèn)為保底條款應(yīng)屬無效，還認(rèn)為保底條款往往是委托理財(cái)合同的核心條款，直接影響委托人的締約目的，故如果保底條款無效，則整個(gè)委托理財(cái)合同無效。對(duì)此，筆者認(rèn)同《審判要旨》的觀點(diǎn)，不贊成“高民尚”的觀點(diǎn)。而且，確認(rèn)保底條款無效是司法權(quán)對(duì)金融市場交易行為的干預(yù)，這種干預(yù)應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎而克制的，不應(yīng)擴(kuò)大化，一般情況下仍應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人就委托理財(cái)合同其他條款的自主約定?！秾徟?9要旨》一書中載有一起案例，系在委托理財(cái)有盈利的情況下，受托方反而以合同無效為由起訴要求委托方返還按約定分得的利潤，法院以保底條款無效為由判令委托方返還。盈利分配的約定如果被保底條款“連帶”無效，接下來如何處理便是個(gè)問題，一種處理方式是按照傳統(tǒng)思維，在合同條款被確認(rèn)無效的情況下，因履行該合同條款的收益屬于非法利益，應(yīng)予收繳，那么所得盈利均應(yīng)收繳，這顯然是公權(quán)力干預(yù)過度，與民爭利，扼殺金融創(chuàng)新，在司法實(shí)踐中也不可行；第二種處理方式是將盈利視為委托資金的孳息，全歸委托人所有，委托人適當(dāng)給予受托人報(bào)酬，這顯然對(duì)受托人很不公平；第三種處理方式是將盈利視為受托人的勞動(dòng)所得，全歸受托人，委托人無權(quán)分利，這顯然對(duì)委托人又很不公平。同樣，如果當(dāng)事人除了保底和盈利分配約定之外，另有基本傭金約定的，該基本傭金的約定一般也屬有效。(二)保底條款無效時(shí)理財(cái)虧損的處理：對(duì)當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中兩種對(duì)立觀點(diǎn)的質(zhì)疑 從司法實(shí)踐來看，因委托理財(cái)?shù)挠峙鋯栴}而產(chǎn)生糾紛并涉訟的案件相對(duì)較少，大多數(shù)糾紛多由于理財(cái)資金出現(xiàn)虧損，受托方未能履行保底條款的約定而導(dǎo)致訴訟發(fā)生。而對(duì)這一問題目前各地法院的處理方式也不統(tǒng)一，“高民尚”文和《審判要旨》對(duì)這一問題的觀點(diǎn)更是大相徑庭。當(dāng)委托理財(cái)合同因受托人資質(zhì)問題或含有保底條款而無效時(shí)，受托人應(yīng)將委托資產(chǎn)本金返還給委托人，并按中國人民銀行同期定期存款利率支付利息。按照上述觀點(diǎn)，“高民尚”也意識(shí)到會(huì)出現(xiàn)這樣一個(gè)問題，那就是對(duì)委托人的資產(chǎn)保護(hù)，合同有效反而不如合同無效。二是簽訂保底條款的受托人往往是一般的咨詢公司，較之正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)的資金實(shí)力要差很多，即使判令受托人返還本息，委托人也很難執(zhí)行到位。四是在無效合同中讓受托人承擔(dān)較重的責(zé)任，可使受托人盡量避免訂立保底條款，從而使委托理財(cái)行為更加規(guī)范化。第二，所謂簽訂保底條款的一般咨詢公司資金實(shí)力差，即使判令返還本息也難以執(zhí)行，這一解釋也不靠譜。第三，筆者認(rèn)同在委托理財(cái)合同關(guān)系中，受托人在知識(shí)技術(shù)、信息資源方面更占優(yōu)勢，所以對(duì)于保底條款無效，受托人一般存在更大過錯(cuò)，但這種過錯(cuò)還不至于要受托人承擔(dān)本金全部虧損的程度，因?yàn)槲腥藢?duì)此也是有一定過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果在確認(rèn)保底條款無效的情況下，卻要求受托人返還全部本金及利息，這與保底條款有效就沒什么差異，對(duì)委托人的行為也起不到規(guī)范作用。該書認(rèn)為，當(dāng)訂有保底條款的委托理財(cái)出現(xiàn)虧損時(shí)，受托人如無過錯(cuò)，一般可以扣除按約取得的合理報(bào)酬，余額部分(含貨幣資金或其它金融資產(chǎn))返還給委托人?！度嗣穹ㄔ簣?bào)》就刊登過依這一觀點(diǎn)作出裁判的案例。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)可能也是受到了傳統(tǒng)民商法中委托代理制度的影響，既然保底條款無效，那么參照委托代理制度，受托人只要在操作中沒有過錯(cuò)，其受托行為的后果均由委托人承受，即委托人需承擔(dān)全部的理財(cái)損失。筆者認(rèn)為，這樣的司法尺度安排也是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)閷?duì)于保底條款的形成，既有委托人的沖動(dòng)，也有受托人的沖動(dòng)，某種程度上而言受托人的沖動(dòng)更強(qiáng)烈，其大多作為金融專業(yè)人員應(yīng)承擔(dān)更多的責(zé)任。(三)筆者觀點(diǎn)：根據(jù)各自過錯(cuò)程度和盈利分配約定標(biāo)準(zhǔn)來分?jǐn)倱p失前文已述，對(duì)保底條款確認(rèn)無效的目的在于通過遏制市場個(gè)體對(duì)證券市場的投機(jī)沖動(dòng)，來防范證券市場泡沫及其大幅波動(dòng)的負(fù)外部性風(fēng)險(xiǎn)。所以，保底條款無效后風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟闹贫劝才艖?yīng)有助于遏制雙方的投機(jī)沖動(dòng)，而不是只顧及一方。這種虧損的分擔(dān)是強(qiáng)制性的，不因雙方的協(xié)議可免除任何一方對(duì)虧損的責(zé)任。2827那么，法院在審案中具體應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)來分?jǐn)偫碡?cái)虧損呢？筆者認(rèn)為，可以參照兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并適度賦予法官自由裁量權(quán)來酌定：一是看各自的過錯(cuò)程度。但有時(shí)候，受托方利用其專業(yè)知識(shí)在簽訂合同時(shí)除作出保底承諾外，還故意虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相吸引投資者，或者挪用投資者資金，未用于約定的投資領(lǐng)域，則在有此種情形之下受托人應(yīng)承擔(dān)更大的過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)利益與風(fēng)險(xiǎn)相匹配的原則，委托理財(cái)當(dāng)事人對(duì)于盈利分配的約定，可以作為風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟膮⒖?。按照上述?biāo)準(zhǔn)，假如委托理財(cái)協(xié)議約定了保證本金不受損的保底條款，同時(shí)約定盈利三七分成，委托方獲得盈利的70%，受托方獲得盈利的30%。當(dāng)然，對(duì)于保底條款為固定本息回報(bào)的委托理財(cái)合同，則約定的固定利息數(shù)額可以作為確定委托人分擔(dān)虧損額的參考依據(jù)，即委托人一般可要求收回本金扣除約定利息額之后的資金數(shù)額。[1] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第27頁。[2] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第2829頁。[4] 朱一飛：《論委托理財(cái)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)》，《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第3期，第121頁。[6] 這一代理定義常見于我國通用民法教材，其實(shí)該定義系大陸法系中的“直接代理”之定義，而且一般適用于傳統(tǒng)民事活動(dòng)，在不斷發(fā)展的商事活動(dòng)中很難套用。英美法系中對(duì)“代理”則更無精確定義（不愿下定義也是英美法的特征），“代理”幾乎適用于所有的“受托信義”行為，進(jìn)而發(fā)展出了一套較成熟的信托制度。有關(guān)兩大法系代理制度的比較、民事代理和商事代理的比較可參見江帆著：《代理法律制度研究》，法律出版社2000年7月版，第1327頁，第203215頁。該案原告（受托人）為注冊(cè)資本3萬元的有限公司，其與被告訂立《資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議》，約定：原告受托為被告管理資產(chǎn)300萬元，為期一年，投資收益三七分成；總資產(chǎn)浮動(dòng)虧損超過本金30%時(shí)，被告有權(quán)提前結(jié)束合同；投資收益達(dá)到本金30%時(shí)，原告有權(quán)提前進(jìn)行收益結(jié)算分配。后被告未經(jīng)原告同意修改了股票賬戶的密碼，自行交易并劃走了全部資金。被告則提起反訴，訴請(qǐng)確認(rèn)雙方所簽訂的資產(chǎn)委托管理協(xié)議無效。故判決原被告之間的《資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議》無效。[9] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第31頁。[11] 參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第225226頁。[13] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》，載《人民司法》2006年第6期，第31頁。但近年來的司法實(shí)踐中，對(duì)企業(yè)間的借款行為雖仍認(rèn)定無效并判令返還本金，但對(duì)利息不輕易收繳，有的法院將利息作為損失由一方承擔(dān)或雙方分擔(dān)。另公民之間的借貸行為為有效合同不必贅述（利息不能超過銀行同期借款利率的四倍）。并參見李永祥主編：《委托理財(cái)糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第115121頁。[17] 王聰、于蓉：《關(guān)于金融委托理財(cái)業(yè)演變的理論研究》，《金融研究》，2006年第2期，第132頁。[19] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第23241頁。[21] 參見李永祥主編：《委托理財(cái)糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第254263頁。2000年間，原、被告之間訂有數(shù)份《資產(chǎn)委托管理協(xié)議》，均約定被告將資金委托原告管理，委托期限內(nèi)原告自主作出托管資產(chǎn)項(xiàng)下的投資決策，原告承諾56%（各份合同有所不同）的固定收益率，超過固定收益的部分作為原告方的理財(cái)傭金，若未達(dá)到固定收益目標(biāo)則不足部分由原告補(bǔ)足。后原告的經(jīng)辦人因犯挪用資金罪入刑，原告上級(jí)單位大鵬證券有限責(zé)任公司在內(nèi)部稽查時(shí)發(fā)現(xiàn)原告從事該類業(yè)務(wù)未經(jīng)上級(jí)單位同意，遂要求原告追回有關(guān)損失。法院審理后認(rèn)為，雙方所簽協(xié)議屬委托理財(cái)合同，協(xié)議中的固定收益率約定違法，應(yīng)屬無效，被告據(jù)此獲得收益無法律根據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。兩?xiàng)折抵，法院判決：。該案為：2006年12月，廣東東莞的謝偉聰與黃俊輝簽訂《合作投資協(xié)議》，約定黃將其賬戶下的1000萬元委托謝投資股票，合作期限為2006年12月18日至2007年6月18日；黃提供交易密碼，交易決策和操作由謝負(fù)責(zé)；合作期滿時(shí)，黃可得盈利總額的70%，謝得30%；合作期滿出現(xiàn)虧損由謝補(bǔ)足。后黃僅給了謝50萬元，謝訴至法院要求黃按協(xié)議約定支付30%的利潤。[23] 前已述，按照“高民尚”的觀點(diǎn)，保底條款無效將導(dǎo)致整個(gè)委托理財(cái)合同無效，那么這里該文假設(shè)的委托理財(cái)合同有效的情形只能是指沒有保底條款的委托理財(cái)合同了。[25] 參見韓天嵐：《委托理財(cái)合同中保底條款的法律效力分析》，《人民司法該案為：2007年12月29日，原告吳杰森（多米尼亞國籍）與被告張瑞簽訂投資股票協(xié)議書，約定吳杰森投資人民幣100萬元委托張瑞全盤操作，以保本、保年利10%加紅利分配的形式投資A股；投資期限6個(gè)月；期滿時(shí)張