【正文】 將更加淡化，會紛紛將資金投給各種受托理財機構(gòu)，以為至少可以保本或保證最低收益，賺了還能分利潤，這是從普通百姓到大型企業(yè)都會有的“經(jīng)濟人理性”分析。然而，泡沫總有破滅15141312之時，許多未能在泡沫破滅之前抽身而走的受托理財資產(chǎn)(多已轉(zhuǎn)化為證券)在股市泡沫破滅之后大幅縮水，甚至遠遠低于原先投入本金的價值。由此可見，所謂保底條款有效的結(jié)果很可能是誰都保不了底，只會助長市場劇烈波動和訟爭不斷。始料未及的市場風(fēng)險加上國家政策的潛在風(fēng)險，足以使預(yù)期的投資收益落空，股市泡沫破滅。也正因此，我國有關(guān)規(guī)范特定金融機構(gòu)受托投資行為的法律規(guī)定均對保底收益承諾作出禁止性規(guī)定，例如：(1)《證券法》第144條：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！?3)中國人民銀行制定的《信托投資公司管理辦法》(2001年發(fā)布)第32條規(guī)定：“信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為：??(三)承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。181716(三)確認保底條款無效的法律推理路徑——對《合同法》第52條“社會公共利益”的填充由上分析，筆者認為，委托理財合同的保底條款于社會整體效益而言的弊端在于大量存在的保底條款對于破壞證券市場穩(wěn)定性，扭曲證券市場正常的資源配置功能乃至損害宏觀經(jīng)濟健康運行的強大負外部性。我國《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。但筆者認為，前述就委托理財中的保底條款對金融、經(jīng)濟秩序的巨大負面影響所作的充分論述，可以論證大量存在的保底條款確實“損害社會公共利益”。四、保底條款無效后的處理——委托人和受托人應(yīng)分攤損失(一)保底條款無效不應(yīng)影響委托理財合同其他條款的效力“高民尚”文不僅認為保底條款應(yīng)屬無效，還認為保底條款往往是委托理財合同的核心條款，直接影響委托人的締約目的，故如果保底條款無效，則整個委托理財合同無效。而且，確認保底條款無效是司法權(quán)對金融市場交易行為的干預(yù)，這種干預(yù)應(yīng)當是謹慎而克制的，不應(yīng)擴大化，一般情況下仍應(yīng)當尊重當事人就委托理財合同其他條款的自主約定。盈利分配的約定如果被保底條款“連帶”無效，接下來如何處理便是個問題，一種處理方式是按照傳統(tǒng)思維，在合同條款被確認無效的情況下，因履行該合同條款的收益屬于非法利益，應(yīng)予收繳，那么所得盈利均應(yīng)收繳，這顯然是公權(quán)力干預(yù)過度，與民爭利，扼殺金融創(chuàng)新，在司法實踐中也不可行；第二種處理方式是將盈利視為委托資金的孳息，全歸委托人所有，委托人適當給予受托人報酬，這顯然對受托人很不公平；第三種處理方式是將盈利視為受托人的勞動所得，全歸受托人，委托人無權(quán)分利，這顯然對委托人又很不公平。(二)保底條款無效時理財虧損的處理：對當前司法實務(wù)中兩種對立觀點的質(zhì)疑 從司法實踐來看，因委托理財?shù)挠峙鋯栴}而產(chǎn)生糾紛并涉訟的案件相對較少，大多數(shù)糾紛多由于理財資金出現(xiàn)虧損，受托方未能履行保底條款的約定而導(dǎo)致訴訟發(fā)生。當委托理財合同因受托人資質(zhì)問題或含有保底條款而無效時，受托人應(yīng)將委托資產(chǎn)本金返還給委托人，并按中國人民銀行同期定期存款利率支付利息。二是簽訂保底條款的受托人往往是一般的咨詢公司，較之正規(guī)的金融機構(gòu)的資金實力要差很多，即使判令受托人返還本息，委托人也很難執(zhí)行到位。第二，所謂簽訂保底條款的一般咨詢公司資金實力差，即使判令返還本息也難以執(zhí)行，這一解釋也不靠譜。如果在確認保底條款無效的情況下，卻要求受托人返還全部本金及利息，這與保底條款有效就沒什么差異，對委托人的行為也起不到規(guī)范作用?！度嗣穹ㄔ簣蟆肪涂沁^依這一觀點作出裁判的案例。筆者認為，這樣的司法尺度安排也是不妥當?shù)?，因為對于保底條款的形成，既有委托人的沖動，也有受托人的沖動，某種程度上而言受托人的沖動更強烈，其大多作為金融專業(yè)人員應(yīng)承擔(dān)更多的責(zé)任。所以，保底條款無效后風(fēng)險分攤的制度安排應(yīng)有助于遏制雙方的投機沖動，而不是只顧及一方。2827那么，法院在審案中具體應(yīng)依何種標準來分攤理財虧損呢？筆者認為，可以參照兩個標準，并適度賦予法官自由裁量權(quán)來酌定：一是看各自的過錯程度。根據(jù)利益與風(fēng)險相匹配的原則，委托理財當事人對于盈利分配的約定，可以作為風(fēng)險分攤的參考。當然，對于保底條款為固定本息回報的委托理財合同，則約定的固定利息數(shù)額可以作為確定委托人分擔(dān)虧損額的參考依據(jù)，即委托人一般可要求收回本金扣除約定利息額之后的資金數(shù)額。[2] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第2829頁。[6] 這一代理定義常見于我國通用民法教材，其實該定義系大陸法系中的“直接代理”之定義，而且一般適用于傳統(tǒng)民事活動，在不斷發(fā)展的商事活動中很難套用。有關(guān)兩大法系代理制度的比較、民事代理和商事代理的比較可參見江帆著：《代理法律制度研究》，法律出版社2000年7月版，第1327頁，第203215頁。后被告未經(jīng)原告同意修改了股票賬戶的密碼，自行交易并劃走了全部資金。故判決原被告之間的《資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議》無效。[11] 參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第225226頁。但近年來的司法實踐中，對企業(yè)間的借款行為雖仍認定無效并判令返還本金，但對利息不輕易收繳，有的法院將利息作為損失由一方承擔(dān)或雙方分擔(dān)。并參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第115121頁。[19] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第23241頁。2000年間，原、被告之間訂有數(shù)份《資產(chǎn)委托管理協(xié)議》，均約定被告將資金委托原告管理，委托期限內(nèi)原告自主作出托管資產(chǎn)項下的投資決策，原告承諾56%（各份合同有所不同）的固定收益率，超過固定收益的部分作為原告方的理財傭金，若未達到固定收益目標則不足部分由原告補足。法院審理后認為，雙方所簽協(xié)議屬委托理財合同，協(xié)議中的固定收益率約定違法，應(yīng)屬無效，被告據(jù)此獲得收益無法律根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美?。該案為?006年12月，廣東東莞的謝偉聰與黃俊輝簽訂《合作投資協(xié)議》，約定黃將其賬戶下的1000萬元委托謝投資股票，合作期限為2006年12月18日至2007年6月18日；黃提供交易密碼，交易決策和操作由謝負責(zé)；合作期滿時，黃可得盈利總額的70%，謝得30%；合作期滿出現(xiàn)虧損由謝補足。[23] 前已述，按照“高民尚”的觀點，保底條款無效將導(dǎo)致整個委托理財合同無效，那么這里該文假設(shè)的委托理財合同有效的情形只能是指沒有保底條款的委托理財合同了。該案為：2007年12月29日，原告吳杰森（多米尼亞國籍）與被告張瑞簽訂投資股票協(xié)議書，約定吳杰森投資人民幣100萬元委托張瑞全盤操作，以保本、保年利10%加紅利分配的形式投資A股；投資期限6個月；期滿時張瑞將清盤結(jié)賬，盈利部分確保支付5%的6個月利息給兩原告，剩余利潤張瑞得55%，吳杰森得45%；若操作中投資余額虧損至人民幣70萬元以下，吳有權(quán)要求平倉并要求張于2日內(nèi)補足投資總額，并視為合同到期，張還需于3日內(nèi)退還吳總投資款及5%的利息共計人民幣105萬元。被告辯稱合同中的保底條款無效，虧損系由市場因素造成，張瑞愿參照約定的利潤分配比例來承擔(dān)投資損失的55%，其余損失由原告吳杰森承擔(dān)。[27] 參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第122123頁。雙方還約定在協(xié)議期內(nèi)實行保底條款，即夏女士操作賬號內(nèi)的資產(chǎn)虧損風(fēng)險在10％以內(nèi)時，由夏女士承擔(dān)損失；虧損超過10％以上時，由投資公司承擔(dān)全部損失。法院審理后認為，涉案保底條款屬于無效條款。一、甲方提供資金帳戶并且開通網(wǎng)上交易。三、利潤定義：（甲方賬戶）期末資產(chǎn) – 期初資產(chǎn)（證券資產(chǎn)要扣除交易費用）利潤率=利潤/期初資產(chǎn)*100%四、委托方式與結(jié)算委托期滿后，%，%部分的50%作為傭金, %，%，%部分的50%作為賠償。甲乙結(jié)算金額精確到百元,不足百元部分舍去不計，付款手續(xù)費由付款方支付。六、交易對象：a股、b股、國債、企業(yè)債、可轉(zhuǎn)債、三板轉(zhuǎn)讓、封閉式基金、etf、權(quán)證（可選擇一種或多種）。，截止日期月二．交易帳號“寧隆貴金屬”理財?shù)慕灰讕ぬ枮?，該賬戶內(nèi)委托理財?shù)馁Y金為人民幣元。三．盈虧分配及支付乙方在市場趨勢不明確情況下決不入市，市場趨勢確定后會重倉出擊。3）密碼雙方都掌握4）委托人在賬戶達到10%的賬戶虧損率時有權(quán)利強制平倉5）委托方打入資金以后，受托方按照委托方所入資金的10%也打入該賬戶已備風(fēng)險所用6）若當月出現(xiàn)了賬戶虧損的情況，乙方負責(zé)承擔(dān)虧損的100%，并補足第三條第五款規(guī)定的資金。，由于不可抗力因素導(dǎo)致本協(xié)議實際無法履行的，本協(xié)議提前終止，雙方根據(jù)提前終止之日賬戶內(nèi)的資產(chǎn)狀況，按照本協(xié)議第三條的相關(guān)規(guī)定進行結(jié)算，雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任。，雙方各持一份，有同等法律效力。二、甲乙雙方的權(quán)利和義務(wù)（一）甲方的權(quán)利與義務(wù)在委托理財期間，甲方有權(quán)隨時獲知其資金賬戶的資金情況，以便于甲方對賬戶資金的安全監(jiān)控。甲方有權(quán)利追加投資金額，雙方另行簽訂補充協(xié)議。乙方應(yīng)恪守勤勉盡責(zé)的職業(yè)操守，做好資金管理和風(fēng)險控制。乙方保證甲方的收益率達到年收益20%或以上，如在一年時間內(nèi)總收益率沒有達到20%或以上，乙方不收取任何理財管理費用，在當年中已收取的理財管理費用乙方必須退還甲方。合同的權(quán)利義務(wù)終止后，雙方應(yīng)當遵循誠實信用原則，對賬戶進行清算，并根據(jù)約定及交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第一條簽約方甲方：乙方：第二條合同簽訂時間和地點合同訂立時間：____年___月___日合同訂立地點：第三條合作內(nèi)容合作范圍：中國a股二級市場的股票投資交易服務(wù)。第五條、合作模式甲方委托乙方投資交易，乙方受甲方委托為其提供股票投資交易服務(wù)。投資理財服務(wù)費用，按照公式合作金額盈利增幅 30%進行計算。甲方須于合同終止日后十日歷天內(nèi)向乙方完全結(jié)清所有投資理財服務(wù)費。第八條、違約責(zé)任任何簽約方違反本合同中的任何一條，按實際損失支付賠償金，實際損失的范圍和計算方法為：實際損失賠償金=實際損失范圍 200% +信用保證金100,。第十條爭議解決因本協(xié)議引起的及與本協(xié)議有關(guān)的一切爭議，首先應(yīng)由相關(guān)各方之間通過友好協(xié)商解決，如相關(guān)各方不能協(xié)商解決，則應(yīng)提交_市仲裁委員會仲裁解決。第十一條其它修改協(xié)議如各方一致同意對協(xié)議進行重新修訂、分割、補充，則按照各方最終一致同意意見執(zhí)行即可。協(xié)議生效和終止本協(xié)議自各方簽署之日起對簽署方發(fā)生法律約束效力。一、乙方委托甲方代理操作乙方在_________(證券營業(yè)部)開設(shè)的資金賬戶，資金賬號為_________ 。舉例說明，如果資金100萬，到期利潤10萬，乙方應(yīng)付給甲方(105)=，如果到期虧損10萬，甲方應(yīng)付給乙方(105) =，如果利潤在5萬與5萬之間，乙方自己承擔(dān)/享有。合同期內(nèi)如果利潤大于30%，甲方有權(quán)終止合同，并按第四條委托期滿后的結(jié)算方法進行結(jié)算?，F(xiàn)就具體委托理財有關(guān)事項達成如下協(xié)議，供雙方共同遵守。因使用非本人資料而出現(xiàn)爭議的一切后果由甲方承擔(dān)。，愿意遵守本協(xié)議有關(guān)約定的義務(wù)、責(zé)任和權(quán)利，盡力確保本協(xié)議得以順利執(zhí)行。投資交易賬戶及密碼交由乙方負責(zé)管理，定期結(jié)算和甲方需要查詢時由乙方提供密碼。交易賬戶姓名為__________。投資損益的39。雙方都清楚，下列中的預(yù)期收益與虧損應(yīng)不代表實際發(fā)生額，也并不代表是對甲方收益的承諾。預(yù)期月收益5%(年收益50%)，虧損5%，若虧損到20%時協(xié)議終止。若再次達到25%虧損時，終止協(xié)議。若繼續(xù)虧損但未達到25%，協(xié)議繼續(xù)執(zhí)行，包括協(xié)議自動延期執(zhí)行。若月收益不到5%時則留待下月結(jié)算，若是協(xié)議到期前的最后一期結(jié)算，收益不到5%且按比例核算后乙方酬金不足伍佰元時，則全部歸甲方所有，乙方不收取酬金。，確因不可抗力原因造成本協(xié)議需要提前終止，或者符合本協(xié)議條款中提前終止條件時，不屬于違約。本協(xié)議未盡事宜，雙方應(yīng)坦誠、信任和支持的進行友好協(xié)商解決。甲方(簽字)：____________乙方(簽字)：____________________年____月____日________年____月____日協(xié)議簽署地：____________委托理財合同范本4甲方：_________身份證號：_________乙方：_________身份證號：_________甲乙雙方經(jīng)過友好協(xié)商，本著平等互利、友好合作的意愿達成本合同，并鄭X聲明共同遵守。三、利潤定義：(乙方賬戶)期末資產(chǎn)期初資產(chǎn)期間收到的存款利息(證券資產(chǎn)要扣除交易費用)利潤率利潤期初資產(chǎn)100%四、結(jié)算，如果利潤率大于等于5%，乙方付給甲方超出5%部分的25%作為傭金，如果利潤率為負數(shù)且小于5%，即虧損大于5%，甲方付給乙方超出5%部分的39。，百元以下舍去不計。本合同一式兩份，甲、乙各一份，簽字蓋章后生效。要求是必須乙方認可的`經(jīng)紀公司。甲方外匯/黃金保證金帳戶的資金的安全問題由甲方開戶所在的公司負責(zé)，但是此帳戶的所有盈虧與開戶所在公司無任何關(guān)系由甲方自己承擔(dān)。甲方未經(jīng)乙方允許不得私自操盤，因私自操盤造成的損失由甲方自負。六、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。二、期限一年，起始日期___________，截止日期____________,期初資產(chǎn)_____________元。,百元以下舍去不計。本合同一式兩份，甲、乙各一份，簽字/蓋章后生效甲方簽字：_____________________乙方簽字：_____________________日期：_____________________委托理財合同范本7甲方：_________________乙方：_________________根據(jù)甲方______________與客戶_____________簽訂的委托理財協(xié)議（編號：_________），本著友好互