【正文】 如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與企業(yè)之間的借貸合同除了非法集資之外，均屬有效。[8] 羅培新、盧文道著：《最新證券法解讀》，北京大學出版社2006年2月版，第220頁。[7] 參見呂宇、何瓊：《金融類委托理財合同的形式和效力》，《中國審判》2008年第8期，第50頁。[3] 參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第4562頁。比如，前文注釋中所引吳杰森與張瑞一案中，被告張瑞辯稱時提出按合同約定的盈利分配比例(受托人分得盈利的55%)，來承擔55%的損失，筆者認為這一辯稱意見頗為合理，可惜未被法院采納。因而，當保底條款被確認無效而投資又出現(xiàn)虧損時，對這一虧損應(yīng)由委托方和受托方共同來承擔。可見，按照《審判要旨》的觀點，保底條款確認無效后，受托人幾乎沒什么損失，其在沒有過錯的情形下還能獲得合理報酬。判決的結(jié)論表明的是對某一行為的法律評價，關(guān)系法律的權(quán)威和司法的公信，如果持“反正此類判決難以執(zhí)行就暫且這么判”的態(tài)度，將大大損害司法權(quán)威和公信。《人民司法》就刊登過依這一觀點作出裁判的案例。所以，筆者認為，委托理財行為本身畢竟是委托人的閑置資金和受托人的專業(yè)技術(shù)和信息資源的有機結(jié)合，某種程度而言是金融創(chuàng)新的孵化器，需要監(jiān)管但不能扼殺，在這種情況下，即使委托理財保底條款屬無效，但當理財有盈利時，當事人對盈利分配的約定當屬有效，這樣才能將委托人的利益和受托人的利益捆綁起來，既顯公平，又能促使委托人和受托人共同關(guān)注理財資金的履約情況，防止受托人利用專業(yè)優(yōu)勢侵占、挪用客戶資金用于他處。而《審判要旨》一書則認為保底條款無效一般不影響合同其他條款的效力?！边@是當前法院確認民商事合同無效的基本法律依據(jù)。??”并在第75條中規(guī)定了違反該法的罰則。總之，委托理財合同保底條款具有極強的信用投機色彩，扭曲了證券市場正常的資源配置功能并且在不斷放大二級市場的波動風險，顯然對國家的宏觀經(jīng)濟、金融體系的穩(wěn)定會造成很大程度的不利影響。而后，便是投資者紛紛起訴受托者要求按約補足保本收益。筆者亦認為委托理財合同中的保底條款應(yīng)屬無效，因為，如果允許保底條款的大量存在，將產(chǎn)生整個證券市場風險放大的負外部性效應(yīng)。(3)保證本金不受損失條款。此外，對于非金融機構(gòu)或自然人接受社會上不特定多數(shù)人的委托理財，特別是進行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)，筆者贊同“高民尚”文和《審判要旨》的意見，應(yīng)確認此類委托理財合同無效。筆者認為，委托理財行為畢竟是內(nèi)生于我國金融市場發(fā)展的產(chǎn)物，其中各式各樣的理財方式、盈利分配和風險承擔方式的約定既是市場主體自由意志的選擇，也孕育著金融創(chuàng)新的苗子。這一法律適用標準似乎有違常理，專業(yè)的金融機構(gòu)經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)需要特許，非專業(yè)的一般企業(yè)乃至個人反而無需特許，豈不違反了“舉輕明重”的法律解釋方法？但筆者認為，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定框架和我國委托理財交易的現(xiàn)狀，“高民尚”文對于委托理財合同中受托人資格對合同效力影響的司法尺度把握是不得已而為之，目前仍屬可行。該文認為，受托人如果系證券公司等金融機構(gòu)的，證券公司等金融機構(gòu)法人沒有取得委托理財資質(zhì)的，87或者其分支機構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情況下簽訂的委托理財合同，應(yīng)視為違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的強制性規(guī)定，該委托理財合同無效。需要審查批準或者備案的業(yè)務(wù)品種，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依照法律、行政法規(guī)作出規(guī)定并公布?！逼渲小白C券資產(chǎn)管理”業(yè)務(wù)就是通常所說的委托理財業(yè)務(wù)?！惫P者認為，委托理財合同是在我國金融市場發(fā)展過程中，內(nèi)生于市場活動的、自發(fā)出現(xiàn)的一種商事交易行為，金融市場上各種委托理財行為的具體內(nèi)容往往千差萬別，很難說屬于典型的委托合同、代理合同、信托合同、行紀合同，甚至借貸合同、合伙合同等等。無論將委托理財納入上述任何一種制度中予以規(guī)范和調(diào)整都存在法律制度設(shè)計上的障礙和當事人之間權(quán)利義務(wù)的失衡，這也是當前委托理財糾紛在立法和司法方面難以逾越的難題”，該書進而認為，“委托理財是一種獨立的法律關(guān)系，它是一種新型的財產(chǎn)管理制度”，“當務(wù)之急不在于對這類委托理財案件如何定性而在于如何妥善解決這些糾紛，以平衡各方當事人之間的利益，逐步使委托理財活動走向良性的軌道”。從當前司法實踐看，對于委托理財糾紛的爭議主要體現(xiàn)在四個方面：一是委托理財合同屬于什么性質(zhì)的合同；二是受托人是否必須經(jīng)金融監(jiān)管部門特許，簽訂的委托理財合同才有效；三是委托理財合同中的保底條款是否有效；四是如果保底條款無效，對本金、損失、收益、傭金等應(yīng)如何處理。第一篇：委托理財委托理財案件法律適用難點辨析——以保底條款負外部性分析及其無效后果處理為重點(點擊數(shù):104)【提要】對于委托理財糾紛，法院審理時不必刻意界定其合同性質(zhì)而機械適用相關(guān)民商法規(guī)則，而應(yīng)關(guān)注其中何種約定應(yīng)尊重當事人意思自治，何種約定需通過司法干預(yù)予以限制和否定。最高法院自2001年起就開始著手調(diào)研起草有關(guān)委托理財?shù)乃痉ń忉?，但由于對許多問題爭議較大，至今未出臺正式的司法解釋?！秾徟幸肌芬粫鴦t專門將委托理財合同與私募基金、信托關(guān)系、委托關(guān)系、行紀關(guān)系、委托代理關(guān)系、合伙關(guān)系、非法借貸行為等一一作了比較，認為“委托理財?shù)膬?nèi)容和形式與現(xiàn)有法律中明文規(guī)定的委托、信托、行紀、借貸、合伙等制度有一定類似性，但也存在本質(zhì)的不同?！袄碚撌腔疑模畼涑Ｇ?。因為2005年修訂的《證券法》第125條明確規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，證券公司可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：(一)證券經(jīng)紀；(二)證券投資咨詢；(三)與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問；(四)證券承銷與保薦；(五)證券自營；(六)證券資產(chǎn)管理；(七)其他證券業(yè)務(wù)。另2006年修訂的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第18條規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)品種，應(yīng)當按照規(guī)定經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準或者備案。(二)最高法院對受托人主體資格的傾向意見及司法實踐主流“高民尚”文注意到了受托人的主體資格對委托理財合同效力的影響這一問題。(三)筆者觀點：司法對非金融機構(gòu)作為受托人的委托理財合同不宜輕易認定合同無效 由此看來，按照“高民尚”文的觀點和司法現(xiàn)狀的主流，委托理財?shù)氖芡蟹饺绻亲C券公司等金融機構(gòu)的，受托方需取得金融監(jiān)管部門的特許，即獲得相應(yīng)資質(zhì)；如果受托方系非金融機構(gòu)的企事業(yè)單位或自然人，則一般不輕易認定委托理財合同無效。，司法不宜對非金融機構(gòu)受托理財一概認定無效不可否認，從當前涉訟的委托理財糾紛來看，大多數(shù)糾紛的受托方系以“投資咨詢公司”、“投資管理公司”、“財務(wù)咨詢公司”等名義設(shè)立的有限公司，并非專業(yè)的證券公司或銀行，如果統(tǒng)統(tǒng)認定這類公司作為受托人的委托理財合同無效，無疑將打擊一大片。而對委托理財合同內(nèi)容司法干預(yù)的最主要方面，就是對其中的保底條款的司法干預(yù)，對這一問題將在后文中詳細論述。指委托人與受托人約定，無論盈虧，委托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證支付委托人一定比例的固定收益率；對超出部分的收益，雙方按約定比例分成。(二)保底條款放大證券市場系統(tǒng)性風險的機理分析對于委托理財保底條款是否有效，理論界仍存在爭議，但當前司法實務(wù)界一般傾向于認定保底條款無效，“高民尚”文和《審判要旨》均持這一觀點。然而，泡沫總有破滅15141312之時，許多未能在泡沫破滅之前抽身而走的受托理財資產(chǎn)(多已轉(zhuǎn)化為證券)在股市泡沫破滅之后大幅縮水，甚至遠遠低于原先投入本金的價值。始料未及的市場風險加上國家政策的潛在風險，足以使預(yù)期的投資收益落空，股市泡沫破滅?！?3)中國人民銀行制定的《信托投資公司管理辦法》(2001年發(fā)布)第32條規(guī)定：“信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為：??(三)承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。我國《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。四、保底條款無效后的處理——委托人和受托人應(yīng)分攤損失(一)保底條款無效不應(yīng)影響委托理財合同其他條款的效力“高民尚”文不僅認為保底條款應(yīng)屬無效，還認為保底條款往往是委托理財合同的核心條款，直接影響委托人的締約目的，故如果保底條款無效，則整個委托理財合同無效。盈利分配的約定如果被保底條款“連帶”無效，接下來如何處理便是個問題，一種處理方式是按照傳統(tǒng)思維，在合同條款被確認無效的情況下，因履行該合同條款的收益屬于非法利益，應(yīng)予收繳，那么所得盈利均應(yīng)收繳，這顯然是公權(quán)力干預(yù)過度，與民爭利，扼殺金融創(chuàng)新，在司法實踐中也不可行；第二種處理方式是將盈利視為委托資金的孳息，全歸委托人所有，委托人適當給予受托人報酬，這顯然對受托人很不公平；第三種處理方式是將盈利視為受托人的勞動所得，全歸受托人，委托人無權(quán)分利，這顯然對委托人又很不公平。當委托理財合同因受托人資質(zhì)問題或含有保底條款而無效時，受托人應(yīng)將委托資產(chǎn)本金返還給委托人，并按中國人民銀行同期定期存款利率支付利息。第二，所謂簽訂保底條款的一般咨詢公司資金實力差，即使判令返還本息也難以執(zhí)行，這一解釋也不靠譜。《人民法院報》就刊登過依這一觀點作出裁判的案例。所以，保底條款無效后風險分攤的制度安排應(yīng)有助于遏制雙方的投機沖動，而不是只顧及一方。根據(jù)利益與風險相匹配的原則，委托理財當事人對于盈利分配的約定，可以作為風險分攤的參考。[2] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第2829頁。有關(guān)兩大法系代理制度的比較、民事代理和商事代理的比較可參見江帆著：《代理法律制度研究》，法律出版社2000年7月版，第1327頁，第203215頁。故判決原被告之間的《資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議》無效。但近年來的司法實踐中，對企業(yè)間的借款行為雖仍認定無效并判令返還本金，但對利息不輕易收繳，有的法院將利息作為損失由一方承擔或雙方分擔。[19] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第23241頁。法院審理后認為，雙方所簽協(xié)議屬委托理財合同，協(xié)議中的固定收益率約定違法，應(yīng)屬無效，被告據(jù)此獲得收益無法律根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美?。[23] 前已述，按照“高民尚”的觀點，保底條款無效將導致整個委托理財合同無效，那么這里該文假設(shè)的委托理財合同有效的情形只能是指沒有保底條款的委托理財合同了。被告辯稱合同中的保底條款無效，虧損系由市場因素造成，張瑞愿參照約定的利潤分配比例來承擔投資損失的55%，其余損失由原告吳杰森承擔。雙方還約定在協(xié)議期內(nèi)實行保底條款，即夏女士操作賬號內(nèi)的資產(chǎn)虧損風險在10％以內(nèi)時，由夏女士承擔損失；虧損超過10％以上時，由投資公司承擔全部損失。一、甲方提供資金帳戶并且開通網(wǎng)上交易。甲乙結(jié)算金額精確到百元,不足百元部分舍去不計，付款手續(xù)費由付款方支付。，截止日期月二．交易帳號“寧隆貴金屬”理財?shù)慕灰讕ぬ枮椋撡~戶內(nèi)委托理財?shù)馁Y金為人民幣元。3）密碼雙方都掌握4）委托人在賬戶達到10%的賬戶虧損率時有權(quán)利強制平倉5）委托方打入資金以后，受托方按照委托方所入資金的10%也打入該賬戶已備風險所用6）若當月出現(xiàn)了賬戶虧損的情況，乙方負責承擔虧損的100%，并補足第三條第五款規(guī)定的資金。，雙方各持一份，有同等法律效力。甲方有權(quán)利追加投資金額，雙方另行簽訂補充協(xié)議。乙方保證甲方的收益率達到年收益20%或以上，如在一年時間內(nèi)總收益率沒有達到20%或以上，乙方不收取任何理財管理費用，在當年中已收取的理財管理費用乙方必須退還甲方。第一條簽約方甲方：乙方：第二條合同簽訂時間和地點合同訂立時間：____年___月___日合同訂立地點：第三條合作內(nèi)容合作范圍：中國a股二級市場的股票投資交易服務(wù)。投資理財服務(wù)費用，按照公式合作金額盈利增幅 30%進行計算。第八條、違約責任任何簽約方違反本合同中的任何一條，按實際損失支付賠償金，實際損失的范圍和計算方法為：實際損失賠償金=實際損失范圍 200% +信用保證金100,。第十一條其它修改協(xié)議如各方一致同意對協(xié)議進行重新修訂、分割、補充，則按照各方最終一致同意意見執(zhí)行即可。一、乙方委托甲方代理操作乙方在_________(證券營業(yè)部)開設(shè)的資金賬戶，資金賬號為_________ 。合同期內(nèi)如果利潤大于30%，甲方有權(quán)終止合同，并按第四條委托期滿后的結(jié)算方法進行結(jié)算。因使用非本人資料而出現(xiàn)爭議的一切后果由甲方承擔。投資交易賬戶及密碼交由乙方負責管理，定期結(jié)算和甲方需要查詢時由乙方提供密碼。投資損益的39。預(yù)期月收益5%(年收益50%)，虧損5%，若虧損到20%時協(xié)議終止。若繼續(xù)虧損但未達到25%，協(xié)議繼續(xù)執(zhí)行，包括協(xié)議自動延期執(zhí)行。，確因不可抗力原因造成本協(xié)議需要提前終止，或者符合本協(xié)議條款中提前終止條件時，不屬于違約。甲方(簽字)：____________乙方(簽字)：____________________年____月____日________年____月____日協(xié)議簽署地：____________委托理財合同范本4甲方：_________身份證號：_________乙方：_________身份證號：_________甲乙雙方經(jīng)過友好協(xié)商，本著平等互利、友好合作的意愿達成本合同，并鄭X聲明共同遵守。，百元以下舍去不計。要求是必須乙方認可的`經(jīng)紀公司。甲方未經(jīng)乙方允許不得私自操盤，因私自操盤造成的損失由甲方自負。二、期限一年，起始日期___________，截止日期____________,期初資產(chǎn)_____________元。本合同一式兩份，甲、乙各一份，簽字/蓋章后生效甲方簽字：_____________________乙方簽字：_____________________日期：_____________________委托理財合同范本7甲方：_________________乙方：_________________根據(jù)甲方______________與客戶_____________簽訂的委托理財協(xié)議（編號：_________），本著友好互