【正文】 第一篇：委托理財委托理財案件法律適用難點辨析——以保底條款負外部性分析及其無效后果處理為重點(點擊數(shù):104)【提要】對于委托理財糾紛，法院審理時不必刻意界定其合同性質(zhì)而機械適用相關(guān)民商法規(guī)則，而應關(guān)注其中何種約定應尊重當事人意思自治，何種約定需通過司法干預予以限制和否定。對于大量存在的受托人未經(jīng)特許的委托理財合同，司法不宜輕易認定無效。委托理財中的保底條款約定會產(chǎn)生擴大證券市場系統(tǒng)性風險的負外部性，故應認定無效。但保底條款無效不應影響其他約定(包括盈利分配約定)的效力。當保底條款被認定無效而又出現(xiàn)理財虧損時，應按照過錯原則并參照盈利分配約定由委托人和受托人之間分攤損失。本文榮獲2010年中國法學會審判理論研究會金融審判專業(yè)委員會第二屆學術(shù)研討會(以“金融創(chuàng)新與司法審查”為主題)一等獎。按照最高法院商事審判庭法官對委托理財?shù)亩x，所謂委托理財，是指委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在一定期限內(nèi)管理、投資于證券、期貨等金融市場，并按期支付給委托人一定比例收益的資產(chǎn)管理活動。最高法院自2001年起就開始著手調(diào)研起草有關(guān)委托理財?shù)乃痉ń忉?，但由于對許多問題爭議較大，至今未出臺正式的司法解釋。從當前司法實踐看，對于委托理財糾紛的爭議主要體現(xiàn)在四個方面：一是委托理財合同屬于什么性質(zhì)的合同；二是受托人是否必須經(jīng)金融監(jiān)管部門特許，簽訂的委托理財合同才有效；三是委托理財合同中的保底條款是否有效；四是如果保底條款無效，對本金、損失、收益、傭金等應如何處理。迄今在司法實務界的諸多研究成果中，對法院審理委托理財糾紛最有影響的有兩項成果：一是由時任上海市高級人民法院民二庭庭長李永祥主編的《委托理財糾紛案件審判要旨》(人民法院出版社2005年1月版，以下簡稱《審判要旨》)；二是以“高民尚”署名撰寫的《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》(以下簡稱“高民尚”文)，刊登于《人民司法》2006年第6期并連載于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院報》。其所謂的“高民尚”并非真實人名，而是最高法院民二庭在“最高法院民商審判”中取“高民商”三字并作諧音處理，所以，“高民尚”文的觀點其實代表了最高法院民二庭多數(shù)法官的意見，而且“高民尚”文的一些觀點還直接吸收了《審判要旨》的觀點?！秾徟幸肌泛汀案呙裆形摹睂η笆龅奈欣碡敿m紛四類爭議均有論述，由于這一書一文出于法院官方撰寫，在司法系統(tǒng)內(nèi)具有一定權(quán)威性，尤其是“高民尚文”系最高法院作者集體撰寫，并刊登于全國法院系統(tǒng)刊物，對全國的司法實踐更有影響力。筆者認為，在有關(guān)委托理財?shù)乃痉ń忉屔形闯雠_前，《審判要旨》和“高民尚”文對委托理財糾紛的妥善處理提供了較有操作性的指導或參考，但這一書一文對有些問題的解答和理由仍有值得商榷之處。下面筆者針對前述委托理財糾紛中的四類爭議問題，并主要結(jié)合“高民尚”文和《審判要旨》的觀點，進行詳細論述。一、委托理財合同的性質(zhì)——并非很重要(一)有關(guān)委托理財合同性質(zhì)的觀點1“高民尚”文認為絕大多數(shù)委托理財行為更符合委托代理法律關(guān)系的特征，且屬于全權(quán)委托代理行為，而與信托行為的構(gòu)成條件相去甚遠，同時提出在最終確定案由時根據(jù)當事人間所訂合同的具體內(nèi)容可分為委托理財合同糾紛案件、委托監(jiān)管合同糾紛案件、借款合同糾紛案件、合伙協(xié)議糾紛案件、信托合同糾紛案件等?！秾徟幸肌芬粫鴦t專門將委托理財合同與私募基金、信托關(guān)系、委托關(guān)系、行紀關(guān)系、委托代理關(guān)系、合伙關(guān)系、非法借貸行為等一一作了比較，認為“委托理財?shù)膬?nèi)容和形式與現(xiàn)有法律中明文規(guī)定的委托、信托、行紀、借貸、合伙等制度有一定類似性，但也存在本質(zhì)的不同。無論將委托理財納入上述任何一種制度中予以規(guī)范和調(diào)整都存在法律制度設計上的障礙和當事人之間權(quán)利義務的失衡，這也是當前委托理財糾紛在立法和司法方面難以逾越的難題”，該書進而認為，“委托理財是一種獨立的法律關(guān)系，它是一種新型的財產(chǎn)管理制度”，“當務之急不在于對這類委托理財案件如何定性而在于如何妥善解決這些糾紛，以平衡各方當事人之間的利益，逐步使委托理財活動走向良性的軌道”。除此之外，也有學者認為，根據(jù)“資產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財，前者適用信托法，后者適用民事代理制度。亦有學者認為委托理財系合同法理論中的“無名合同”，是集融資、管理、受托于一身的復合商業(yè)合同，應適用《合同法》的一般商業(yè)規(guī)范。(二)筆者觀點：不糾纏于合同性質(zhì)，關(guān)注需公權(quán)干預的界域?qū)⒛骋活惡贤袨榛蚰骋黄鸷贤m紛，根據(jù)合同內(nèi)容和履行方式來確定其屬于哪一類型的民商事合同(確定案由)，再依照調(diào)整該類合同的現(xiàn)有法律規(guī)范或法律原理來處理該系爭的合同糾紛，這屬于比較典型的大陸法系民商法法律適用的思維模式，也是當前我國法院和法官審理民商事糾紛的慣常思維。其優(yōu)點在于便于法官尋找法律，統(tǒng)一某類合同糾紛的司法尺度；缺陷在于易忽視現(xiàn)實商事交易活動中各種交易合同關(guān)系的差異性和個性化特征，在適用法律時容易“削足適履”，機械司法，反使結(jié)論有悖公平合理和商業(yè)慣例。例如，傳統(tǒng)民法中的委托代理關(guān)系是指代理人以被代理人的名義，在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)對外為民事行為，產(chǎn)生的后果由被代理人承擔。但如果代理人事先與被代理人約定代理人分擔不利的代理行為后果，甚至約定保證被代理人不受損失，難道這樣的約定就因不符合傳統(tǒng)代理制度的定義而屬無效嗎？這顯然不合理?！袄碚撌腔疑?，生命之樹常青?！惫P者認為，委托理財合同是在我國金融市場發(fā)展過程中，內(nèi)生于市場活動的、自發(fā)出現(xiàn)的一種商事交易行為，金融市場上各種委托理財行為的具體內(nèi)容往往千差萬別，很難說屬于典型的委托合同、代理合同、信托合同、行紀合同，甚至借貸合同、合伙合同等等。筆者在此也無意就委托理財合同與上述各類合同進行一一比較，來得出不同內(nèi)容約定的委托理財合同應屬于哪一類有名合同或參照該類合同的法律規(guī)定予以調(diào)整。筆者從司法的角度，對于產(chǎn)生糾紛的委托理財合同，只從兩個側(cè)面來考量，即司法對于涉訟的委托理財合同約定的內(nèi)容，哪些是應當尊重當事人意志承認其法律效力的；哪些是應當進行干預予以限制或否定其法律效力的。如果說以尊重私人約定為原則，以公權(quán)干預私人約定為例外的話，那么所要考量的就只有一個問題，那就是對于委托理財合同糾紛，什么樣的約定需要公權(quán)干預予以限制或否定約定的內(nèi)容，以及為什么要干預。所以，筆者認為，將委托理財合同歸類于哪一類型的民商事合同并無太大意義，也不宜將某一類型民商事合同的固有規(guī)則機械套用65432于委托理財合同糾紛中，關(guān)鍵在于識別在合同自治約定中需要公權(quán)干預的部分，及公權(quán)干預的必要性何在。二、委托理財受托人主體資格問題——并非一定經(jīng)特許(一)當前對金融機構(gòu)經(jīng)營受托理財業(yè)務的限制性規(guī)定《中國審判》于2008年曾刊登過一起法院以受托方未經(jīng)證券監(jiān)管機構(gòu)特許不得經(jīng)營證券業(yè)務為由，而徑直判決整個委托理財合同無效的案例。應該說，這樣的判決在司法實踐中是比較少見的，但這一判決也自有其法律邏輯。因為2005年修訂的《證券法》第125條明確規(guī)定：“經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，證券公司可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務：(一)證券經(jīng)紀；(二)證券投資咨詢；(三)與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務顧問；(四)證券承銷與保薦；(五)證券自營；(六)證券資產(chǎn)管理；(七)其他證券業(yè)務?！逼渲小白C券資產(chǎn)管理”業(yè)務就是通常所說的委托理財業(yè)務。根據(jù)該條的規(guī)定，證券公司經(jīng)營每一項業(yè)務都必須經(jīng)過證券監(jiān)管部門批準，即從《證券法》修訂前只區(qū)分綜合類證券公司和經(jīng)紀類證券公司到修訂后精細劃分業(yè)務類型進行“牌照式”管理，據(jù)此，證券公司經(jīng)營委托理財業(yè)務也就必須取得證券監(jiān)管部門的特許。該案法官可能認為，既然專業(yè)的證券公司經(jīng)營投資證券的委托理財業(yè)務都需要經(jīng)過特許，按照“舉輕明重”的思維，一般的市場主體未經(jīng)特許當然更不能以受托人的身份經(jīng)營投資證券的委托理財業(yè)務了。不僅證券公司經(jīng)營受托理財業(yè)務需經(jīng)過特許，根據(jù)我國有關(guān)法律，商業(yè)銀行經(jīng)營委托理財業(yè)務也要經(jīng)過特許。2003年修訂的《商業(yè)銀行法》第3條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務：(一)??(十四)經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他業(yè)務?！钡诙钜?guī)定：“經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準?！?上述第3條第一款第(一)至第(十三)項均未提及委托理財或資產(chǎn)管理業(yè)務，顯然商業(yè)銀行經(jīng)營委托理財業(yè)務應屬于第(十四)項的“其他業(yè)務”，需“銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準”。另2006年修訂的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第18條規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構(gòu)業(yè)務范圍內(nèi)的業(yè)務品種，應當按照規(guī)定經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準或者備案。需要審查批準或者備案的業(yè)務品種，由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依照法律、行政法規(guī)作出規(guī)定并公布。”2005年銀監(jiān)會出臺的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第5條規(guī)定：“商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務，應建立相應的風險管理體系和內(nèi)部控制制度，嚴格實行授權(quán)管理制度?！笨梢姡虡I(yè)銀行經(jīng)營個人理財業(yè)務屬于需要審查批準的業(yè)務品種而非備案的業(yè)務品種。相對而言，《信托法》對于委托理財業(yè)務是否應特許則沒有明確的規(guī)定，《信托法》第2條界定了信托的定義：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！睂τ谑芡腥说男袨槟芰t規(guī)定得十分寬泛，第24條規(guī)定：“受托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人。法律、行政法規(guī)對受托人的條件另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！倍两裆袩o行政法規(guī)級別以上的法律規(guī)定對以信托形式出現(xiàn)的委托理財業(yè)務的受托人資格作出限制性規(guī)定。(二)最高法院對受托人主體資格的傾向意見及司法實踐主流“高民尚”文注意到了受托人的主體資格對委托理財合同效力的影響這一問題。該文認為，受托人如果系證券公司等金融機構(gòu)的，證券公司等金融機構(gòu)法人沒有取得委托理財資質(zhì)的，87或者其分支機構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情況下簽訂的委托理財合同，應視為違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的強制性規(guī)定，該委托理財合同無效。如果受托人為一般企事業(yè)單位而非金融機構(gòu)的，由于證券法等金融法律法規(guī)僅對金融機構(gòu)的行為予以規(guī)制，因而一般企事業(yè)單位的受托理財行為處于市場監(jiān)管真空的灰色地帶，民商審判部門對此應加大調(diào)研力度，對審判中發(fā)現(xiàn)的問題向有關(guān)部門發(fā)出司法建議，當前法院不宜輕易否定該類情形下委托理財合同的效力。對于受托人為自然人的，因數(shù)量較少且過于分散，尚不至對金融市場產(chǎn)生不良影響，所簽訂的委托理財合同一般亦應認定為有效；但自然人接受社會上不特定多數(shù)人委托理財，特別是進行集合性受托投資管理業(yè)務的應屬無效。而《審判要旨》一書則認為，一方面，金融機構(gòu)未取得相應資質(zhì)而簽訂受托理財投資證券市場的協(xié)議應屬無效；另一方面，“非金融機構(gòu)、自然人受托證券投資管理業(yè)務，直接擠占了金融、信托機構(gòu)、證券公司以及基金管理機構(gòu)市場業(yè)務份額，由于缺乏相應的規(guī)制，其給市場和社會可能帶來的風險和危機亟待予以防范”，因此，“對于非金融機構(gòu)受托理財，司法應當認定合同無效，以禁止非金融機構(gòu)進入證券投資委托理財這一金融特許經(jīng)營領(lǐng)域”。而對于自然人受托理財?shù)?，只要自然人并非系針對不特定對象從事受托理財業(yè)務，特別是進行集合性受托投資管理業(yè)務的，一般應屬有效?！秾徟幸肌芬粫m認為非金融機構(gòu)的投資證券的受托理財合同均應認定無效，但在《審判要旨》一書之后發(fā)表的“高民尚”文畢竟是最高法院民二庭法官的集體創(chuàng)作，帶有更強的指導性意義。且司法實踐中非金融機構(gòu)為受托人的委托理財合同要大大多于金融機構(gòu)為受托人的委托理財合同，所以近幾年來各地法院對于非金融機構(gòu)的企事業(yè)單位為受托人的委托理財合同糾紛，一般不輕易認定整個合同無效。(三)筆者觀點：司法對非金融機構(gòu)作為受托人的委托理財合同不宜輕易認定合同無效 由此看來，按照“高民尚”文的觀點和司法現(xiàn)狀的主流，委托理財?shù)氖芡蟹饺绻亲C券公司等金融機構(gòu)的，受托方需取得金融監(jiān)管部門的特許，即獲得相應資質(zhì)；如果受托方系非金融機構(gòu)的企事業(yè)單位或自然人，則一般不輕易認定委托理財合同無效。這一法律適用標準似乎有違常理，專業(yè)的金融機構(gòu)經(jīng)營委托理財業(yè)務需要特許，非專業(yè)的一般企業(yè)乃至個人反而無需特許，豈不違反了“舉輕明重”的法律解釋方法？但筆者認為，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定框架和我國委托理財交易的現(xiàn)狀，“高民尚”文對于委托理財合同中受托人資格對合同效力影響的司法尺度把握是不得已而為之，目前仍屬可行。，金融機構(gòu)經(jīng)營委托理財業(yè)務應經(jīng)特許根據(jù)前文所列舉的有關(guān)我國《證券法》對證券公司業(yè)務范圍的規(guī)定和《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及相應規(guī)章對商業(yè)銀行的業(yè)務范圍規(guī)定，證券公司、商業(yè)銀行經(jīng)營委托理財業(yè)務必須經(jīng)過特許是相關(guān)法律條文明確規(guī)定了的，如果在涉訟糾紛中法院對未獲得特許的證券公司、商業(yè)銀行為受托人的委托理財合同依然認定有效，則明顯有悖文義解釋原則，為司法職權(quán)范圍所不允許。當然，金融機構(gòu)經(jīng)營受托理財業(yè)務需經(jīng)過特許的立法規(guī)定本身是否合理，本文從司法的立場不作評述。2.“舉輕明重”屬于當然解釋法，非文義解釋法，司法并非必須適用109筆者認為，類似于“專業(yè)金融機構(gòu)經(jīng)營委托理財業(yè)務需要特許，非金融機構(gòu)和自然人經(jīng)營該業(yè)務更需要特許”這樣的法律思維，即“舉重以明輕、舉輕以明重”的解釋方法并非文義解釋方法，而屬于梁慧星先生在法律解釋方法分類中的“當然解釋方法”。“當然解釋法”在大多數(shù)情形下適用無阻，但在有些情形下(尤其是在社會經(jīng)濟形式、交易方式創(chuàng)新頻繁的時期)，“當然解釋法”未必完全適用，這在一些特許經(jīng)營的行業(yè)就常有體現(xiàn)，比如從事律師職業(yè)、開設律師事務所均需司法行政機關(guān)特許，但一般自然人提供有償法律服務是否一律無效，就很有爭議。所以筆者認為，司法適用法律時，除了文義解釋法不能突破外，其他各種法律解釋方法并無主次先后之分，而要綜合考量。對于非金融機構(gòu)和自然人作為受托人簽訂的委托理財合同，在當前不宜依“當然解釋法”而徑行認定整個合同無效。，司法不宜對非金融機構(gòu)受托理財一概認定無效不可否認，從當前涉訟的委托理財糾紛來看，大多數(shù)糾紛的受托方系以“投資咨詢公司”、“投資管理公司”、“財務咨詢公司”等名義設立的有限公司，并非專業(yè)的證券公司或銀行，如果統(tǒng)統(tǒng)認定這類公司作為受托人的委托理財合同無效，無疑將打擊一大片。筆者認為，委托理財行為畢竟是內(nèi)生于我國金融市場發(fā)展的產(chǎn)物，其中各式各