【正文】 合考量。而金融監(jiān)管模式應從比較粗放的準入門檻控制為主到比較精細的行為內(nèi)容的動態(tài)監(jiān)管為主，因為前者容易制造不合理壟斷，而后者注重對行為本身的控制而非主體資格的歧視對待，更具有平等性和公正性。指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，并保證給付委托人固定的利息。筆者并不贊同“高民尚”的這一觀點，因為對于合同性質(zhì)的認定不僅要看約定的內(nèi)容，還要探究當事人在簽約時的真意，委托人在簽訂此類固定本息的委托理財合同時的真實意思往往并非拆借資金給受托方，而是以之作為投資渠道保證資產(chǎn)增值，所以此類合同仍屬于委托理財合同，并非借貸合同。至于受托理財公司，不管是專業(yè)的證券公司、信托公司也好，還是魚龍混雜的各色投資咨詢公司，為了保證受托資金在約定期限內(nèi)必須有所“斬獲”，必然通過各種非正常的炒作手段抬高所投資證券品種(主要是股票)的價格。為了競相追逐和非法謀取所謂的保底收益，各類市場主體舍本求末，逐步趨向冷淡主業(yè)，不務正業(yè)，給正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成嚴重的負面影響。而證監(jiān)會在2004年出臺的《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試行辦法》第41條亦明確規(guī)定：“證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務，不得有下列行為：??(二)向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾。因此，筆者認為，對于委托理財中的保底條款，首先應確認為無效，司法不能以尊重當事人意思自治為由而放任保底條款的負外部性的存在。從法解釋學上來講，將委托理財保底條款適用于《合同法》第52條第(四)項“損害社會公共利益”，屬于梁慧星先生所稱的“社會學解釋法”，即“將社會學方法運用于法律解釋，著重于社會效果預測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法”，“運用社會學解釋方法，重點在于對每一種解釋可能產(chǎn)生的社會效果加以預測，然后以社會目的衡量，何種解釋所生社會效果更符合社會目的”?！秾徟?9要旨》一書中載有一起案例，系在委托理財有盈利的情況下，受托方反而以合同無效為由起訴要求委托方返還按約定分得的利潤，法院以保底條款無效為由判令委托方返還。而對這一問題目前各地法院的處理方式也不統(tǒng)一，“高民尚”文和《審判要旨》對這一問題的觀點更是大相徑庭。四是在無效合同中讓受托人承擔較重的責任，可使受托人盡量避免訂立保底條款，從而使委托理財行為更加規(guī)范化。該書認為，當訂有保底條款的委托理財出現(xiàn)虧損時，受托人如無過錯，一般可以扣除按約取得的合理報酬，余額部分(含貨幣資金或其它金融資產(chǎn))返還給委托人。(三)筆者觀點：根據(jù)各自過錯程度和盈利分配約定標準來分攤損失前文已述，對保底條款確認無效的目的在于通過遏制市場個體對證券市場的投機沖動，來防范證券市場泡沫及其大幅波動的負外部性風險。但有時候，受托方利用其專業(yè)知識在簽訂合同時除作出保底承諾外，還故意虛構事實、隱瞞真相吸引投資者，或者挪用投資者資金，未用于約定的投資領域，則在有此種情形之下受托人應承擔更大的過錯責任。[1] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第27頁。英美法系中對“代理”則更無精確定義（不愿下定義也是英美法的特征），“代理”幾乎適用于所有的“受托信義”行為，進而發(fā)展出了一套較成熟的信托制度。被告則提起反訴，訴請確認雙方所簽訂的資產(chǎn)委托管理協(xié)議無效。[13] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，載《人民司法》2006年第6期，第31頁。[17] 王聰、于蓉：《關于金融委托理財業(yè)演變的理論研究》，《金融研究》，2006年第2期，第132頁。后原告的經(jīng)辦人因犯挪用資金罪入刑，原告上級單位大鵬證券有限責任公司在內(nèi)部稽查時發(fā)現(xiàn)原告從事該類業(yè)務未經(jīng)上級單位同意，遂要求原告追回有關損失。后黃僅給了謝50萬元，謝訴至法院要求黃按協(xié)議約定支付30%的利潤。至2008年7月1日，吳發(fā)現(xiàn)賬戶內(nèi)資金已低于70萬元，故吳于2008年7月2日將股票全部平倉，（吳取走）。該案為：2007年5月26日，夏女士與某投資管理有限公司（下稱投資公司）簽訂投資理財協(xié)議書，委托投資公司對其證券投資提供相關的理財咨詢服務事項。遂判決投資公司返還夏女士5000元咨詢費，駁回夏女士賠償損失的訴訟請求。未到委托結束日期，甲方不得取用賬戶資金。一．委托理財，并由乙方具體操作。1）結算周期為每月一結算，計算權益為每月十五號為結算日。，由于本協(xié)議 起的任何爭議，雙方應友好協(xié)商解決；協(xié)商不成不得通過司法途徑解決。甲方有義務在符合乙方分配收益期間，配合乙方在甲方賬戶里提取規(guī)定的分成金額交付給乙方。雙方約定當理財帳戶盈利達到20%時，甲方提取賬戶當期盈利的70%作為理財收益，賬戶當期盈利的30%則作為乙方的理財管理費。本協(xié)議自雙方簽署后且乙方確認甲方資金或資產(chǎn)達到本協(xié)議約定投資金額到賬之日起生效，期滿可以續(xù)簽協(xié)議。根據(jù)投資服務費支付規(guī)則，甲方按時向乙方支付相應投資理財服務費。甲方享有知情權和督察權，乙方須于每月五號前后三日內(nèi)定期通報投資財務狀況。除非仲裁庭有裁決，仲裁費應由敗訴一方負擔。合同期滿服務費全部結清后合同終止。，百元以下舍去不計。，自愿與乙方建立委托理財投資關系，愿意向乙方支付因理財投資獲利而約定的酬金，以及承擔協(xié)議約定的有關義務、責任和權利。甲乙雙方約定，甲方投入的理財資金，全權由乙方獨立的根據(jù)市場行情、技術趨勢進行股指期貨和現(xiàn)貨黃金兩類產(chǎn)品的投資交易，甲方不得干預、不得私自交易。，由甲方初始存入的理財資金總額為人民幣____________________元(大寫)。預期月收益10%(年收益100%)，虧損10%，若虧損到30%時則協(xié)議終止。追加資金繼續(xù)理財交易后若再無虧損，在結算時應首先返還乙方追加的資金后再根據(jù)收益支付酬金。，若因個人的特別原因，需要變更協(xié)議內(nèi)容或提前終止，需要與另一方友好協(xié)商達成一致意見。協(xié)議履行中的郵件、網(wǎng)絡聊天、資金劃轉(zhuǎn)等記錄均是本協(xié)議執(zhí)行中的有效文件，出現(xiàn)爭議時均可作為呈堂證供。舉例說明，如果資金100萬，到期利潤10萬，乙方應付給甲方(105)，如果到期虧損10萬，甲方應付給乙方(105)，如果利潤在5萬與5萬之間，乙方自己承擔享有。經(jīng)過雙方協(xié)商約定在_________年____月____日起按照以下條款規(guī)定對以上帳戶進行委托交易。本協(xié)議執(zhí)行期間雙方可隨時中止，甲方可出金。一、乙方委托甲方代理操作乙方在________________(證券營業(yè)部)開設的資金賬戶，資金賬號為_________________。合同期內(nèi)如果利潤大于_______%，甲方有權終止合同，并按第四條委托期滿后的結算方法進行結算。舉例說明，如果資金_______萬，到期利潤_______萬，乙方應付給甲方(______________)*_______=_______萬元，如果到期虧損_______萬，甲方應付給乙方(______________)*_______=_______萬元，如果利潤在_______萬與_______萬之間，乙方自己承擔/享有。五、雙方配合：乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本協(xié)議執(zhí)行期間甲方不得干預乙方任何操作，以免擾亂乙方精心設計的嚴密而科學的投資策略和計劃及步驟。乙方擁有獨立的下單操作權，但沒有資金調(diào)撥權。合同期內(nèi)如果利潤大于30%，甲方有權終止合同，并按第四條委托期滿后的結算方法進行結算。交易密碼甲乙雙方共享，乙方可以查詢，但不能操作。第五條爭議與解決本協(xié)議的條款雖是乙方初擬，但仍然是甲、乙雙方通過充分溝通協(xié)商和修訂后，在平等、自愿地原則下簽署的，雙方須自覺遵守。如果理財交易賬戶的收益率大于5%時即進行收支結算。預期月收益20%(年收益200%)，虧損30%。雙方同意委托理財期限為壹年，自20________年____月____日至20________年____月____日止，到期后若雙方無異議，協(xié)議自動延續(xù)________年。為便于甲乙雙方的理財投資管理，雙方約定理：，交易賬戶姓名為：________________。乙方明確向甲方澄清，以往的收益并不代表當下的收益承諾，并且也不會向甲方承諾收益和損失。本合同一式兩份，甲、乙各一份，簽字/蓋章后生效。二、期限一年，起始日期_________，截止日期_________，期初資產(chǎn)_________元。保密條款本協(xié)議各方均應對因協(xié)商、簽署及執(zhí)行本協(xié)議而了解的信息承擔保密責任，不得透露任何有關合伙、投資、財務等信息給第三方。第九條合同的變更、解除簽約方確認，在履行合同過程中對于具體內(nèi)容需要變更的，由簽約各方另行協(xié)商并書面約定，作為本合同的變更文本。甲方須于滿足增幅條件時五日歷天內(nèi)向乙方支付完當期投資理財服務費。第四條、合作期限本次合作期限為一年，即：20_年月日至20_年月日。五、合同的解除和終止本合同履行期限屆滿前，非經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，任何一方不得單獨解除本合同。在受托理財期間，乙方有權進行投資范圍內(nèi)的一切理財建議和決策，甲方無權提出異議，不得干擾乙方的投資策略及交易計劃。（套利模式的合作協(xié)議可以套用該理財協(xié)議，主要對于第三款的約定做相應調(diào)整）甲方：乙方：第四篇：委托理財協(xié)議書委托理財協(xié)議書甲方：（委托人）乙方：（受委托人）電話：電話：為保證協(xié)議雙方的合法權益，充分發(fā)揮受托方職能，促使投資方的利益最大化并規(guī)范各方的權利和義務，甲乙雙方本著互相信任、平等互利的原則，并根據(jù)《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，甲、乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，雙方就甲方委托乙方進行理財事宜，達成一致意見?？ㄌ枺篲________持卡人姓名為：________四．提前終止1協(xié)議有效期內(nèi)，存在下列情況之一的，視為甲方自該情況發(fā)生之日起提前終止本協(xié)議：（1）甲方未經(jīng)乙方同意單獨變更委托賬戶的等人密碼和出入金密碼；（2）甲方未經(jīng)乙方同意，轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)的資產(chǎn)；（3）甲方自行或者委托其他第三方對賬戶內(nèi)的資產(chǎn)進行交易或進行其他實際處理；（4）甲方賬戶因第三方原因無法進行實際操作，；，雙方不得擅自終止本協(xié)議，存在上述第一款所列情況或者甲方擅自終止本協(xié)議的，乙方對終止前發(fā)生的交易虧損不負責，而乙方已經(jīng)取得的利潤也不予返還。，乙方將作為甲方的代理人進行“寧隆貴金屬”投資交易的獨立操作；甲方承諾不轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)的資金，不參與委托其他第三方參與賬戶內(nèi)的具體交易。合同期內(nèi)如果利潤大于30%，乙方有權終止合同，并按第四條委托期滿后的結算方法進行結算。交易密碼甲乙雙方共享，甲方可以查詢,但不能操作。后夏女士訴至法院稱，但經(jīng)投資公司操作，至2007年11月15日，總計虧損6萬余元。根據(jù)無效返還恢復原狀的原則，受托人應返還本金及相應利息。[25] 參見韓天嵐：《委托理財合同中保底條款的法律效力分析》，《人民司法兩項折抵，法院判決：。[21] 參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第254263頁。另公民之間的借貸行為為有效合同不必贅述（利息不能超過銀行同期借款利率的四倍）。[9] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第31頁。該案原告（受托人）為注冊資本3萬元的有限公司，其與被告訂立《資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議》，約定：原告受托為被告管理資產(chǎn)300萬元，為期一年，投資收益三七分成；總資產(chǎn)浮動虧損超過本金30%時，被告有權提前結束合同；投資收益達到本金30%時，原告有權提前進行收益結算分配。[4] 朱一飛：《論委托理財?shù)娘L險承擔》，《同濟大學學報（社會科學版）》2007年第3期，第121頁。按照上述標準，假如委托理財協(xié)議約定了保證本金不受損的保底條款，同時約定盈利三七分成，委托方獲得盈利的70%，受托方獲得盈利的30%。這種虧損的分擔是強制性的，不因雙方的協(xié)議可免除任何一方對虧損的責任。筆者認為，這一觀點可能也是受到了傳統(tǒng)民商法中委托代理制度的影響，既然保底條款無效，那么參照委托代理制度，受托人只要在操作中沒有過錯，其受托行為的后果均由委托人承受，即委托人需承擔全部的理財損失。第三，筆者認同在委托理財合同關系中，受托人在知識技術、信息資源方面更占優(yōu)勢，所以對于保底條款無效，受托人一般存在更大過錯，但這種過錯還不至于要受托人承擔本金全部虧損的程度，因為委托人對此也是有一定過錯的，也應當承擔相應的責任。按照上述觀點，“高民尚”也意識到會出現(xiàn)這樣一個問題，那就是對委托人的資產(chǎn)保護，合同有效反而不如合同無效。同樣，如果當事人除了保底和盈利分配約定之外，另有基本傭金約定的，該基本傭金的約定一般也屬有效。對此，筆者認同《審判要旨》的觀點，不贊成“高民尚”的觀點。筆者認為，確認保底條款無效的法律依據(jù)便是《合同法》第52條的第(四)項“損害社會公共利益”。上述這些法律規(guī)定雖然約束的對象是特定的金融機構，屬于金融監(jiān)管的范疇，但金融監(jiān)管的目的是為了維護健康的金融市場秩序，防范系統(tǒng)性的金融風險。綜上可見，如果法律確認保底條款有效，將在證券市場出現(xiàn)“個體理性導致集體非理性”的局面，擴大整個證券市場的系統(tǒng)性風險。此時，如果司法確認保底條款有效而強行要求受托人補足損失或支付最低收益，則絕大多數(shù)受托理財公司將無法承受。在商事糾紛審理中，對某一種交易行為采取不同的司法態(tài)度、司法標準，將對相關市場主體今后的理性選擇會產(chǎn)生不同的影響，而這種行為選擇又會對社會整體經(jīng)濟效益產(chǎn)生不同的影響。指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失；對收益部分，雙方按約定比例分成。因為這種行為已帶有社會集資性質(zhì)，會產(chǎn)生極大的社會外部性效應，對于此類受托人(集資人)應予以較高的主體資格準入的門檻限制。對于現(xiàn)實生活中已經(jīng)大量存在著的市場交易行為和金融理財模式，司法不宜簡單地以未經(jīng)特許經(jīng)營為由而“一刀切”地判令交易無效，否則便是無視市場需求，扼殺金融創(chuàng)新的熱情和動力，不利于我國金融市場尤其是證券市場的良性發(fā)展。，金融機構經(jīng)營委托理財業(yè)務應經(jīng)特許根據(jù)前文所列舉的有關我國《證券法》對證券公司業(yè)務范圍的規(guī)定和《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及相應規(guī)章對商業(yè)銀行的業(yè)務范圍規(guī)定，證券公司、