【文章內(nèi)容簡介】 受托方未能履行保底條款的約定而導致訴訟發(fā)生。當保底條款被認定無效，對于理財虧損該如何承擔？這是個非常重要的問題，因為對于當事人而言，其也許并不關心法院對于保底條款有效抑或無效的法律評價，其更關心的是對已經(jīng)發(fā)生的虧損將如何分擔。而對這一問題目前各地法院的處理方式也不統(tǒng)一，“高民尚”文和《審判要旨》對這一問題的觀點更是大相徑庭。1.“高民尚”的觀點：受托人返還全部委托資產(chǎn)本金并支付同期存款利息“高民尚”文認為，當委托理財合同有效時，如理財發(fā)生虧損，依照委托代理制度的一般法理，原則上受托人應在扣除依約取得的合理報酬后，將余額部分(包括貨幣資金和其他金融性資產(chǎn))全部返還給委托人；如果受托人對損失的發(fā)生存有過錯，則應當根據(jù)受托人的過錯程度大小，減少報酬或賠償委托人一定的損失。當委托理財合同因受托人資質(zhì)問題或含有保底條款而無效時，受托人應將委托資產(chǎn)本金返還給委托人，并按中國人民銀行同期定期存款利率支付利息?！度嗣袼痉ā肪涂沁^依這一觀點作出裁判的案例。按照上述觀點，“高民尚”也意識到會出現(xiàn)這樣一個問題，那就是對委托人的資產(chǎn)保護，合同有效反而不如合同無效。對此，“高民尚”給出了四點理由的解釋：一是就法律預期而言，有效的委托理財合同的委托人對盈利的獲取和虧損的承擔都是有預期的；而無效合同的法律預期是不確定的，當虧損時要求受托人返還本金及利息并非委托人的期待利益。二是簽訂保底條款的受托人往往是一般的咨詢公司，較之正規(guī)的金融機構的資金實力要差很多，即使判令受托人返還本息，委托人也很難執(zhí)行到位。三是因保底條款而導致合同無效的受托方的過錯更大，當發(fā)生虧損時理應讓其承擔更多的責任。四是在無效合同中讓受托人承擔較重的責任，可使受托人盡量避免訂立保底條款，從而使委托理財行為更加規(guī)范化。2625232221筆者難以認同“高民尚”文對保底條款無效且委托理財發(fā)生虧損時的處理方式：第一，保底條款無效卻反而能夠保本，甚至還加上同期銀行存款利息，這與保底條款有效又有何異？這并非不符合委托人訂立保底條款時的最低預期利益。第二，所謂簽訂保底條款的一般咨詢公司資金實力差，即使判令返還本息也難以執(zhí)行，這一解釋也不靠譜。判決的結論表明的是對某一行為的法律評價，關系法律的權威和司法的公信，如果持“反正此類判決難以執(zhí)行就暫且這么判”的態(tài)度，將大大損害司法權威和公信。第三，筆者認同在委托理財合同關系中，受托人在知識技術、信息資源方面更占優(yōu)勢，所以對于保底條款無效，受托人一般存在更大過錯，但這種過錯還不至于要受托人承擔本金全部虧損的程度，因為委托人對此也是有一定過錯的，也應當承擔相應的責任。第四，委托人和受托人在委托理財中對訂立保底條款均有意愿和沖動，委托人既想讓閑置資金保值增值，又想確保資金安全，受托人則想以保底條款吸引更多地投資人“借雞生蛋”，所以需要規(guī)范的不僅是受托人的行為，也包括委托人的行為。如果在確認保底條款無效的情況下，卻要求受托人返還全部本金及利息，這與保底條款有效就沒什么差異，對委托人的行為也起不到規(guī)范作用。2.《審判要旨》的觀點：受托人只需返還剩余資產(chǎn)并可收取報酬《審判要旨》認為保底條款無效一般不影響合同其他條款的效力，但對于在理財虧損的情形下，保底條款確認無效后該如何處理，《審判要旨》的觀點卻走到了“高民尚”文的另一極。該書認為，當訂有保底條款的委托理財出現(xiàn)虧損時，受托人如無過錯，一般可以扣除按約取得的合理報酬，余額部分(含貨幣資金或其它金融資產(chǎn))返還給委托人。對于委托人要求受托人按照保底條款約定補足虧損的訴訟請求，不予支持?！度嗣穹ㄔ簣蟆肪涂沁^依這一觀點作出裁判的案例?？梢?，按照《審判要旨》的觀點，保底條款確認無效后，受托人幾乎沒什么損失，其在沒有過錯的情形下還能獲得合理報酬。筆者認為，這一觀點可能也是受到了傳統(tǒng)民商法中委托代理制度的影響，既然保底條款無效，那么參照委托代理制度，受托人只要在操作中沒有過錯，其受托行為的后果均由委托人承受，即委托人需承擔全部的理財損失。這樣一來，在保底條款被確認無效的情況下，委托人是保不了底了，但受托人反而被“保底”了。筆者認為，這樣的司法尺度安排也是不妥當?shù)?，因為對于保底條款的形成，既有委托人的沖動，也有受托人的沖動，某種程度上而言受托人的沖動更強烈，其大多作為金融專業(yè)人員應承擔更多的責任。所以，當保底條款被確認無效而理財又出現(xiàn)虧損時，受托人不應逃脫干系，也要對虧損承擔相應的責任。(三)筆者觀點：根據(jù)各自過錯程度和盈利分配約定標準來分攤損失前文已述，對保底條款確認無效的目的在于通過遏制市場個體對證券市場的投機沖動，來防范證券市場泡沫及其大幅波動的負外部性風險。而這種投機沖動既有來自于委托理財?shù)氖芡蟹降?，也有來自于委托方的。所以，保底條款無效后風險分攤的制度安排應有助于遏制雙方的投機沖動，而不是只顧及一方。因而，當保底條款被確認無效而投資又出現(xiàn)虧損時，對這一虧損應由委托方和受托方共同來承擔。這種虧損的分擔是強制性的，不因雙方的協(xié)議可免除任何一方對虧損的責任。這是通過強制的利益和風險捆綁的司法標準設計來促使今后委托理財行為的雙方對各自的風險都有所預期，從而遏制市場投機，擠出市場泡沫。2827那么，法院在審案中具體應依何種標準來分攤理財虧損呢？筆者認為，可以參照兩個標準，并適度賦予法官自由裁量權來酌定：一是看各自的過錯程度。如果明示的法律或司法標準對保底條款持否定態(tài)度，則即使雙方達成保底條款的合意，仍應認定雙方對此均有過錯。但有時候，受托方利用其專業(yè)知識在簽訂合同時除作出保底承諾外，還故意虛構事實、隱瞞真相吸引投資者，或者挪用投資者資金，未用于約定的投資領域，則在有此種情形之下受托人應承擔更大的過錯責任。二是看盈利分配約定。根據(jù)利益與風險相匹配的原則，委托理財當事人對于盈利分配的約定，可以作為風險分攤的參考。比如，前文注釋中所引吳杰森與張瑞一案中，被告張瑞辯稱時提出按合同約定的盈利分配比例(受托人分得盈利的55%)，來承擔55%的損失，筆者認為這一辯稱意見頗為合理，可惜未被法院采納。按照上述標準，假如委托理財協(xié)議約定了保證本金不受損的保底條款，同時約定盈利三七分成，委托方獲得盈利的70%，受托方獲得盈利的30%。那么，當該理財出現(xiàn)虧損并涉訟時，法院在確認保底條款無效的前提下，可以要求委托方承擔70%的虧損，受托方承擔30%的虧損(如果一方有其他更大過錯的情節(jié)，可作適當調(diào)整)。當然，對于保底條款為固定本息回報的委托理財合同，則約定的固定利息數(shù)額可以作為確定委托人分擔虧損額的參考依據(jù)，即委托人一般可要求收回本金扣除約定利息額之后的資金數(shù)額。[作者簡介]徐子良，研究室副主任、審判員、法學博士。[1] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第27頁。所謂“高民尚”并非真實人名，而是最高法院民二庭在發(fā)表此文時的代名，與“最高法院民商事審判”的縮寫諧音。[2] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第2829頁。[3] 參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第4562頁。[4] 朱一飛：《論委托理財?shù)娘L險承擔》，《同濟大學學報（社會科學版）》2007年第3期，第121頁。[5] 張冬：《論委托理財合同的風險責任——兼議新的委托理財條款》，《學術交流》2006年第2期，第4950頁。[6] 這一代理定義常見于我國通用民法教材，其實該定義系大陸法系中的“直接代理”之定義，而且一般適用于傳統(tǒng)民事活動，在不斷發(fā)展的商事活動中很難套用。商法中的代理人、代理商的內(nèi)涵和外延要比傳統(tǒng)的狹義的民事代理寬泛得多，大陸法系為此發(fā)展出間接代理、委任合同制度等。英美法系中對“代理”則更無精確定義（不愿下定義也是英美法的特征），“代理”幾乎適用于所有的“受托信義”行為，進而發(fā)展出了一套較成熟的信托制度。所以，將作為現(xiàn)代商事活動的金融委托理財行為套用傳統(tǒng)民法的狹義代理制是很不合適的。有關兩大法系代理制度的比較、民事代理和商事代理的比較可參見江帆著：《代理法律制度研究》，法律出版社2000年7月版，第1327頁，第203215頁。[7] 參見呂宇、何瓊：《金融類委托理財合同的形式和效力》，《中國審判》2008年第8期，第50頁。該案原告（受托人）為注冊資本3萬元的有限公司，其與被告訂立《資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議》，約定：原告受托為被告管理資產(chǎn)300萬元，為期一年，投資收益三七分成；總資產(chǎn)浮動虧損超過本金30%時，被告有權提前結束合同；投資收益達到本金30%時，原告有權提前進行收益結算分配。協(xié)議簽訂后，并將股票賬戶交與原告管理。后被告未經(jīng)原告同意修改了股票賬戶的密碼，自行交易并劃走了全部資金。原告訴至法院，請求確認資產(chǎn)管理合作協(xié)議已經(jīng)解除，被告將投資收益的30%支付給原告。被告則提起反訴，訴請確認雙方所簽訂的資產(chǎn)委托管理協(xié)議無效。法院認為，未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務。故判決原被告之間的《資產(chǎn)委托管理合作協(xié)議》無效。[8] 羅培新、盧文道著：《最新證券法解讀》，北京大學出版社2006年2月版，第220頁。[9] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第31頁。[10] 詳見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第7381頁。[11] 參見梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第225226頁。[12] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，載《人民司法》2006年第6期，第31頁。[13] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，載《人民司法》2006年第6期，第31頁。[14] 根據(jù)最高人民法院1996年9月發(fā)布的《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》的規(guī)定，企業(yè)之間的借款合同屬無效合同，應返還本金，利息予以收繳。但近年來的司法實踐中，對企業(yè)間的借款行為雖仍認定無效并判令返還本金，但對利息不輕易收繳，有的法院將利息作為損失由一方承擔或雙方分擔。而根據(jù)最高人民法院1999年1月發(fā)布的《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》的規(guī)定，公民與企業(yè)之間的借貸合同除了非法集資之外，均屬有效。另公民之間的借貸行為為有效合同不必贅述（利息不能超過銀行同期借款利率的四倍）。[15] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第3132頁。并參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第115121頁。[16] 李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第116117頁。[17] 王聰、于蓉：《關于金融委托理財業(yè)演變的理論研究》，《金融研究》，2006年第2期，第132頁。[18] 桂敏杰著：《，新舊條文對照簡明解讀》，中國民主法制出版社2005年版，第134頁。[19] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第23241頁。[20] 參見高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第32頁。[21] 參見李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第254263頁。該案原告大鵬證券有限責任公司上海金陵東路證券營業(yè)部，被告上海電力股份有限公司。2000年間，原、被告之間訂有數(shù)份《資產(chǎn)委托管理協(xié)議》，均約定被告將資金委托原告管理，委托期限內(nèi)原告自主作出托管資產(chǎn)項下的投資決策，原告承諾56%（各份合同有所不同）的固定收益率，超過固定收益的部分作為原告方的理財傭金，若未達到固定收益目標則不足部分由原告補足。，原告先后共支付被告16422萬余元，被告獲利422萬余元。后原告的經(jīng)辦人因犯挪用資金罪入刑，原告上級單位大鵬證券有限責任公司在內(nèi)部稽查時發(fā)現(xiàn)原告從事該類業(yè)務未經(jīng)上級單位同意，遂要求原告追回有關損失。原告起訴被告，要求被告返還不當?shù)美?22萬余元。法院審理后認為，雙方所簽協(xié)議屬委托理財合同，協(xié)議中的固定收益率約定違法，應屬無效，被告據(jù)此獲得收益無法律根據(jù)，構成不當?shù)美?。但被告屬于善意不當?shù)美?，只需返還不當?shù)美谋窘穑?，應償付被告占用期間利息約87萬余元。兩項折抵，法院判決：。[22] 參見《委托理財：賺了卻少付報酬，法院讓履約》，載《新華每日電訊》2009年2月5日第2版。該案為：2006年12月，廣東東莞的謝偉聰與黃俊輝簽訂《合作投資協(xié)議》，約定黃將其賬戶下的1000萬元委托謝投資股票，合作期限為2006年12月18日至2007年6月18日；黃提供交易密碼，交易決策和操作由謝負責；合作期滿時，黃可得盈利總額的70%，謝得30%；合作期滿出現(xiàn)虧損由謝補足。2007年6月15日，謝發(fā)現(xiàn)黃將賬戶的密碼修改，其無法進入，而此時該賬戶已盈利900余萬元。后黃僅給了謝50萬元，謝訴至法院要求黃按協(xié)議約定支付30%的利潤。法院認為，雙方簽訂的《合作投資協(xié)議》合法有效，黃擅自修改密碼屬于違約，謝應可得30%的利潤，扣除黃已付的50萬元后，法院判決黃俊輝支付謝偉聰232萬余元報酬及利息。[23] 前已述，按照“高民尚”的觀點，保底條款無效將導致整個委托理財合同無效，那么這里該文假設的委托理財合同有效的情形只能是指沒有保底條款的委托理財合同了。[24] 高民尚：《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》，《人民司法》2006年第6期，第34頁。[25] 參見韓天嵐：《委托理財合同中保底條款的法律效力分析》，《人民司法案例》2009年第16期，第8689頁。該案為：2007年12月29日，原告吳杰森（多米尼亞國籍）與被告張瑞簽訂投資股票協(xié)議書，約定吳杰森投資人民幣100萬元委托張瑞全盤操作，以保本、保年利10%加紅利分配的形式投資A股；投資期限6個月；期滿時張瑞將清盤結賬，盈利部分確保支付5%的6個月利息給兩原告，剩余利潤張瑞得55%，吳杰森得45%；若操作中投資余額虧損至人民幣70萬元以下，吳有權要求平倉并要求張于2日內(nèi)補足投資總額，并