【正文】 樣的理財方式、盈利分配和風(fēng)險承擔方式的約定既是市場主體自由意志的選擇，也孕育著金融創(chuàng)新的苗子。對于現(xiàn)實生活中已經(jīng)大量存在著的市場交易行為和金融理財模式，司法不宜簡單地以未經(jīng)特許經(jīng)營為由而“一刀切”地判令交易無效，否則便是無視市場需求，扼殺金融創(chuàng)新的熱情和動力，不利于我國金融市場尤其是證券市場的良性發(fā)展。，來彌補行政監(jiān)管的不足司法確認非金融機構(gòu)作為受托人的委托理財合同有效，并不代表司法對于此類合同的內(nèi)容約定只要出于當事人自愿就一概予以認可?！案呙裆小蔽碾m然原則上認為對非金融機構(gòu)簽訂的委托理財合同不輕易認定無效，但同時其也認為這類行為屬于市場監(jiān)管真空的灰色地帶，要求法院對于此類案件加強調(diào)研并向有關(guān)部門發(fā)出司法建議。筆者認為，對于形式各異的委托理財行為在不輕易扼殺其中的金融創(chuàng)新元素的同時，加強對此類行為的金融監(jiān)管也是必須的。而金融監(jiān)管模式應(yīng)從比較粗放的準入門檻控制為主到比較精細的行為內(nèi)容的動態(tài)監(jiān)管為主，因為前者容易制造不合理壟斷，而后者注重對行為本身的控制而非主體資格的歧視對待，更具有平等性和公正性。當前我國對于非金融機構(gòu)受托人的受托理財行為的行政監(jiān)管還很不到位，而相關(guān)糾紛卻早就紛紛訴諸法院，此時，法院應(yīng)主要通過對委托理財合同內(nèi)容的必要干預(yù)(而非主體資格的鑒別)，來平衡各方利益，尤其要通過司法干預(yù)來吸收各種委托理財約定內(nèi)容的負外部性，從而彌補行政監(jiān)管的不足。而對委托理財合同內(nèi)容司法干預(yù)的最主要方面，就是對其中的保底條款的司法干預(yù)，對這一問題將在后文中詳細論述。此外，對于非金融機構(gòu)或自然人接受社會上不特定多數(shù)人的委托理財，特別是進行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)，筆者贊同“高民尚”文和《審判要旨》的意見，應(yīng)確認此類委托理財合同無效。因為這種行為已帶有社會集資性質(zhì)，會產(chǎn)生極大的社會外部性效應(yīng)，對于此類受托人(集資人)應(yīng)予以較高的主體資格準入的門檻限制。三、保底條款無效的根由——產(chǎn)生放大證券市場系統(tǒng)性風(fēng)險的負外部性(一)保底條款的類型11在委托理財合同整體有效的前提下，合同中的保底條款是否有效？這是當前絕大多數(shù)委托理財糾紛的核心爭議。雖然在真實生活中，保底條款的約定內(nèi)容千差萬別，但大致可作一番分類?！案呙裆小蔽膶ι嬖A的各類委托理財糾紛進行梳理，將其中的保底條款分為三種類型：(1)保證本息固定回報條款。指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，并保證給付委托人固定的利息。(2)保證本息最低回報條款。指委托人與受托人約定，無論盈虧，委托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證支付委托人一定比例的固定收益率；對超出部分的收益，雙方按約定比例分成。(3)保證本金不受損失條款。指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失；對收益部分，雙方按約定比例分成。筆者基本認同上述分類，但筆者認為，上述第(2)種和第(3)種保底條款實屬同一類型，就是“下保底，上分成”，其中“下保底”部分可以是本金加最低收益，或者只有本金，或者是損失下限，這些都屬于“下保底”；對于“上”(盈利)的部分如何分成往往當事人在合同中會有約定。而第一種情形是保本加固定收益，“上”不分成。對于訂有保證本息固定回報之保底條款的委托理財合同，“高民尚”文認為，這實則屬于借貸合同性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)訂立合同的主體是企業(yè)還是自然人，分別按照企業(yè)之間借貸糾紛、自然人之間借貸糾紛和企業(yè)與自然人之間借貸糾紛來處理。筆者并不贊同“高民尚”的這一觀點，因為對于合同性質(zhì)的認定不僅要看約定的內(nèi)容，還要探究當事人在簽約時的真意，委托人在簽訂此類固定本息的委托理財合同時的真實意思往往并非拆借資金給受托方，而是以之作為投資渠道保證資產(chǎn)增值，所以此類合同仍屬于委托理財合同，并非借貸合同。另外，不宜將固定本息的委托理財合同認定為借貸合同，還在于兩者的處理結(jié)果是不同的：如果認定為借貸合同，則無論是企業(yè)之間借貸、企業(yè)與個人之間借貸還是個人之間借貸，借款人均需將本金返還給出借人；但如果認定為委托理財合同，則固定本息收益的約定將被視為保底條款而認定無效，委托人將有可能承擔一部分虧損而無法完全收回本金(后文將詳述)。(二)保底條款放大證券市場系統(tǒng)性風(fēng)險的機理分析對于委托理財保底條款是否有效，理論界仍存在爭議，但當前司法實務(wù)界一般傾向于認定保底條款無效，“高民尚”文和《審判要旨》均持這一觀點。筆者亦認為委托理財合同中的保底條款應(yīng)屬無效，因為，如果允許保底條款的大量存在，將產(chǎn)生整個證券市場風(fēng)險放大的負外部性效應(yīng)。在商事糾紛審理中，對某一種交易行為采取不同的司法態(tài)度、司法標準，將對相關(guān)市場主體今后的理性選擇會產(chǎn)生不同的影響，而這種行為選擇又會對社會整體經(jīng)濟效益產(chǎn)生不同的影響。如果某種市場內(nèi)生的交易行為對社會整體經(jīng)濟效益的影響是正的，則司法應(yīng)予保護，至少不干預(yù)；反之，司法應(yīng)予限制甚至否定。就委托理財?shù)谋５讞l款而言，如果法律承認其有效，那么市場上的各類投資主體對證券市場的風(fēng)險意識將更加淡化，會紛紛將資金投給各種受托理財機構(gòu)，以為至少可以保本或保證最低收益，賺了還能分利潤，這是從普通百姓到大型企業(yè)都會有的“經(jīng)濟人理性”分析。由此，普通百姓將更多的資金通過委托理財投入證券市場，減少消費，甚至搭上“養(yǎng)命錢”；而許多企業(yè)則不務(wù)主業(yè)，亦紛紛指望通過委托理財來生財，擠占正常的生產(chǎn)經(jīng)營資金。至于受托理財公司，不管是專業(yè)的證券公司、信托公司也好，還是魚龍混雜的各色投資咨詢公司，為了保證受托資金在約定期限內(nèi)必須有所“斬獲”，必然通過各種非正常的炒作手段抬高所投資證券品種(主要是股票)的價格。這樣，尤其是在我國證券市場做空機制尚不健全的環(huán)境下，大量以保底條款為基礎(chǔ)的委托理財資金的存在，就必然導(dǎo)致股指虛高，股市泡沫。然而，泡沫總有破滅15141312之時，許多未能在泡沫破滅之前抽身而走的受托理財資產(chǎn)(多已轉(zhuǎn)化為證券)在股市泡沫破滅之后大幅縮水，甚至遠遠低于原先投入本金的價值。而后，便是投資者紛紛起訴受托者要求按約補足保本收益。此時，如果司法確認保底條款有效而強行要求受托人補足損失或支付最低收益，則絕大多數(shù)受托理財公司將無法承受。在這種情況下，不規(guī)范的“投資公司”、“咨詢公司”往往會一走了之，人去樓空；而較大型的證券公司等金融機構(gòu)如果沒有政府相救，則將瀕臨破產(chǎn)。由此可見，所謂保底條款有效的結(jié)果很可能是誰都保不了底，只會助長市場劇烈波動和訟爭不斷。對此，《審判要旨》一書對委托理財保底條款普遍存在的危害性有著較詳細的論述，該書談到，通過對中國證券市場幾次劇烈的動蕩和慘烈的結(jié)局進行徹底分析，同時也經(jīng)過數(shù)年來市場交易主體對參與委托理財合同經(jīng)驗教訓(xùn)的積累和總結(jié)，委托理財中的保底條款是“首惡元兇”。為了競相追逐和非法謀取所謂的保底收益，各類市場主體舍本求末，逐步趨向冷淡主業(yè)，不務(wù)正業(yè)，給正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成嚴重的負面影響。從短期看，大量的社會游資、閑置資金受保底收益的驅(qū)動，流入了證券市場和其他高風(fēng)險投資領(lǐng)域，其客觀上固然增加和改善了證券市場的資金供給關(guān)系，但由大量短線資金推動的證券市場容易失真，從而使得證券市場泡沫化。始料未及的市場風(fēng)險加上國家政策的潛在風(fēng)險，足以使預(yù)期的投資收益落空，股市泡沫破滅?？傊欣碡敽贤５讞l款具有極強的信用投機色彩，扭曲了證券市場正常的資源配置功能并且在不斷放大二級市場的波動風(fēng)險，顯然對國家的宏觀經(jīng)濟、金融體系的穩(wěn)定會造成很大程度的不利影響。綜上可見，如果法律確認保底條款有效，將在證券市場出現(xiàn)“個體理性導(dǎo)致集體非理性”的局面，擴大整個證券市場的系統(tǒng)性風(fēng)險。有經(jīng)濟學(xué)者專門研究指出，對于委托理財業(yè)務(wù)，即使單個的受托人精于此道，可以通過多樣化投資組合盡可能地獲取最大盈利，規(guī)避風(fēng)險，但多樣化分散投資無法消除影響全部金融資產(chǎn)的系統(tǒng)性風(fēng)險，資本資產(chǎn)定價模型認為系統(tǒng)性風(fēng)險不但是不可避免的，而且必須由某人承擔。也正因此，我國有關(guān)規(guī)范特定金融機構(gòu)受托投資行為的法律規(guī)定均對保底收益承諾作出禁止性規(guī)定，例如：(1)《證券法》第144條：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！痹撘?guī)定雖在第140條－145條(有關(guān)證券公司經(jīng)紀業(yè)務(wù)的規(guī)定)之間，似乎是針對經(jīng)紀業(yè)務(wù)而言，但根據(jù)證監(jiān)會人士編撰書籍的解釋，該條款適用于證券公司投資咨詢、資產(chǎn)管理等其他業(yè)務(wù)。而證監(jiān)會在2004年出臺的《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》第41條亦明確規(guī)定：“證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不得有下列行為：??(二)向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾?！?2)《證券投資基金法》(2004年頒布)第二十條：“基金管理人不得有下列行為：??(四)向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失?！?3)中國人民銀行制定的《信托投資公司管理辦法》(2001年發(fā)布)第32條規(guī)定：“信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為：??(三)承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。??”并在第75條中規(guī)定了違反該法的罰則。上述這些法律規(guī)定雖然約束的對象是特定的金融機構(gòu)，屬于金融監(jiān)管的范疇，但金融監(jiān)管的目的是為了維護健康的金融市場秩序，防范系統(tǒng)性的金融風(fēng)險。而對于目前尚處于監(jiān)管真空的大量的非金融機構(gòu)的受托理財行為，司法有必要通過對其中最核心的保底條款予以司法干預(yù)，來彌補金融市場行政監(jiān)管的不足。181716(三)確認保底條款無效的法律推理路徑——對《合同法》第52條“社會公共利益”的填充由上分析，筆者認為，委托理財合同的保底條款于社會整體效益而言的弊端在于大量存在的保底條款對于破壞證券市場穩(wěn)定性，扭曲證券市場正常的資源配置功能乃至損害宏觀經(jīng)濟健康運行的強大負外部性。對于經(jīng)濟領(lǐng)域糾紛尤其是涉及資本市場的糾紛，選擇司法尺度時應(yīng)正確而恰當?shù)匕l(fā)揮司法尺度的杠桿作用，來吸收市場主體自由交易行為所產(chǎn)生的負外部性。因此，筆者認為，對于委托理財中的保底條款，首先應(yīng)確認為無效，司法不能以尊重當事人意思自治為由而放任保底條款的負外部性的存在。但是，上述認定保底條款無效的理由是基于防范私人約定的負外部性的價值取向，而法院審判案件不能僅憑價值取向就直接斷案，必須要有法律依據(jù)和法律推理。我國《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！边@是當前法院確認民商事合同無效的基本法律依據(jù)。筆者認為，確認保底條款無效的法律依據(jù)便是《合同法》第52條的第(四)項“損害社會公共利益”。筆者承認該項規(guī)定具有“口袋”條款的特征，司法從其謙抑性的品格不能動輒將何謂“社會公共利益”解釋擴大化。但筆者認為，前述就委托理財中的保底條款對金融、經(jīng)濟秩序的巨大負面影響所作的充分論述，可以論證大量存在的保底條款確實“損害社會公共利益”。況且，“口袋”條款的存在本身也有其必要性，是彌補立法的滯后性、賦予司法根據(jù)情勢變化以必要的司法能動性的需要。從法解釋學(xué)上來講，將委托理財保底條款適用于《合同法》第52條第(四)項“損害社會公共利益”，屬于梁慧星先生所稱的“社會學(xué)解釋法”，即“將社會學(xué)方法運用于法律解釋，著重于社會效果預(yù)測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)闡釋法律規(guī)范意義內(nèi)容的一種法律解釋方法”，“運用社會學(xué)解釋方法，重點在于對每一種解釋可能產(chǎn)生的社會效果加以預(yù)測，然后以社會目的衡量，何種解釋所生社會效果更符合社會目的”。前文對于保底條款如果被認定有效將會產(chǎn)生的不良社會效果已經(jīng)作了充分論述，所以在不違背文義解釋的情況下，將保底條款約定適用于《合同法》的“社會公共利益條款”，也就不再顯得牽強了。四、保底條款無效后的處理——委托人和受托人應(yīng)分攤損失(一)保底條款無效不應(yīng)影響委托理財合同其他條款的效力“高民尚”文不僅認為保底條款應(yīng)屬無效，還認為保底條款往往是委托理財合同的核心條款，直接影響委托人的締約目的，故如果保底條款無效，則整個委托理財合同無效。而《審判要旨》一書則認為保底條款無效一般不影響合同其他條款的效力。對此，筆者認同《審判要旨》的觀點，不贊成“高民尚”的觀點。因為當前現(xiàn)實生活中的絕大多數(shù)委托理財合同都含有保底條款，如果保底條款無效將導(dǎo)致整個委托理財合同無效，則無疑又是“打擊一大片”，等于否定現(xiàn)實生活中絕大多數(shù)委托理財合同的整體效力。而且，確認保底條款無效是司法權(quán)對金融市場交易行為的干預(yù)，這種干預(yù)應(yīng)當是謹慎而克制的，不應(yīng)擴大化，一般情況下仍應(yīng)當尊重當事人就委托理財合同其他條款的自主約定。保底條款無效不影響合同其他條款的效力，確立這一原則的最重要的意義還在于：所謂保底條款無效應(yīng)只針對“虧損保底”的約定無效，對于“盈利分配”的約定當屬有效。《審判19要旨》一書中載有一起案例，系在委托理財有盈利的情況下，受托方反而以合同無效為由起訴要求委托方返還按約定分得的利潤，法院以保底條款無效為由判令委托方返還。筆者認為，這一判決讓不誠信的受托方反而得益，不甚妥當。盈利分配的約定如果被保底條款“連帶”無效，接下來如何處理便是個問題，一種處理方式是按照傳統(tǒng)思維，在合同條款被確認無效的情況下，因履行該合同條款的收益屬于非法利益，應(yīng)予收繳，那么所得盈利均應(yīng)收繳，這顯然是公權(quán)力干預(yù)過度，與民爭利，扼殺金融創(chuàng)新，在司法實踐中也不可行；第二種處理方式是將盈利視為委托資金的孳息，全歸委托人所有，委托人適當給予受托人報酬，這顯然對受托人很不公平；第三種處理方式是將盈利視為受托人的勞動所得，全歸受托人，委托人無權(quán)分利，這顯然對委托人又很不公平。所以，筆者認為，委托理財行為本身畢竟是委托人的閑置資金和受托人的專業(yè)技術(shù)和信息資源的有機結(jié)合，某種程度而言是金融創(chuàng)新的孵化器，需要監(jiān)管但不能扼殺，在這種情況下，即使委托理財保底條款屬無效，但當理財有盈利時，當事人對盈利分配的約定當屬有效，這樣才能將委托人的利益和受托人的利益捆綁起來，既顯公平，又能促使委托人和受托人共同關(guān)注理財資金的履約情況，防止受托人利用專業(yè)優(yōu)勢侵占、挪用客戶資金用于他處。同樣，如果當事人除了保底和盈利分配約定之外，另有基本傭金約定的，該基本傭金的約定一般也屬有效。廣東東莞法院曾對一起有保底條款約定的委托理財合同中的盈利分配約定認定有效，就比較合理。(二)保底條款無效時理財虧損的處理：對當前司法實務(wù)中兩種對立觀點的質(zhì)疑 從司法實踐來看，因委托理財?shù)挠峙鋯栴}而產(chǎn)生糾紛并涉訟的案件相對較少，大多數(shù)糾紛多由于理財資金出現(xiàn)虧損，