【正文】 維護健康有序的建筑市場環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設工程司法解釋》）等相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本解答：一、建設工程合同案件的管轄建設工程合同案件專屬管轄如何理解？《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第28條規(guī)定建設工程施工合同案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄。尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結(jié)算協(xié)議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。二、建設工程施工合同效力商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？當事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外，不予支持。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關(guān)部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。）未取得建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。發(fā)包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關(guān)于常州長興集團房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。根據(jù)該條規(guī)定精神，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設工程施工合同，后經(jīng)過招投標另行簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。合同履行完畢后當事人達成的結(jié)算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結(jié)算。建設工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，不予支持。建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結(jié)論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。沒有約定的，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。1發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。1建設工程施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)？建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不受建設工程施工合同效力的影響。1實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)？實際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。1承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式如何認定？承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式。1承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力如何認定？法律并未禁止承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。受讓人是否實際享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，仍應進行實體審查。2實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責任如何認定？實際施工人依據(jù)《建設工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。2層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？建設工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。2建設工程領(lǐng)域，項目部或項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔責任的如何處理？建設工程領(lǐng)域，項目部或者項目經(jīng)理不具有對外借款的職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，原則上不予支持。六、其他2本解答自印發(fā)之日起施行。本院以前有關(guān)規(guī)定與本解答相抵觸的，不再適用。一、建設工程施工合同效力的認定第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。1第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應認定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設工程分包合同無效：（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。第五條 同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； （二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設用地使用權(quán)證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收； （五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。三、工程質(zhì)量責任的認定第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：（一）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。5一． 建設工程合同效力的認定第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、管理和經(jīng)濟責任。第五條 同時符合下列情形，應主從定為勞務合同，所簽訂的合同有效；（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或同種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。當事人以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定處理。第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設工程，但不交付工程價值應與工程欠款基本相當。第十四條 建設工程完工后已由發(fā)包人實際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。第十六條 工程尚未進行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十八條 建設工程未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行簽定的，應予支持。四． 工程量的確定第十九條下 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關(guān)往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據(jù)。另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包