【正文】 訴訟行為。筆者對構(gòu)成要件主要從主體要件、客體要件、主觀要件、客觀要件四個方面予以界定，四個要件相輔相成，缺一不可，否則就不能認(rèn)定為訴訟突襲。[4] 《辭?！罚s印珍藏本）（卷三）第1452頁。作為訴訟突襲的實施者，包括法官和當(dāng)事人。兩者所實施的訴訟行為相互交織，最終構(gòu)建了訴訟程序。法律賦予他們具有引發(fā)訴訟法上法律效果的資格，因此，法院與當(dāng)事人是實施訴訟突襲行為的必然主體。哲學(xué)上同“主體”相對。[5] 《辭海》（縮印珍藏本）（卷二）第1234頁5]民事訴訟領(lǐng)域中，訴訟突襲的客體是指訴訟主體在訴訟程序中實施訴訟突襲的行為時所侵害的利益。并且加大了對方當(dāng)事人為彌補(bǔ)這種突襲行為造成的損害所付出的額外成本。宏觀上，訴訟突襲行為有違于程序參與原則，損害了訴訟正義，降低了訴訟效益，使民事訴訟目的無法實現(xiàn)。一般認(rèn)為心理狀態(tài)主要表現(xiàn)為過錯，過錯分為故意和過失，依此基礎(chǔ)，筆者把訴訟突襲的主觀要件分為兩類：一類是訴訟主體故意實施訴訟突襲行為，即訴訟主體對突襲結(jié)果抱有明確追求的心理狀態(tài)，在這種心理狀態(tài)下實施的突襲性訴訟行為認(rèn)定為訴訟突襲。過失分為輕微過失、一般過失和重大過失，輕微過失是訴訟主體由于微小的疏忽而實施了訴訟突襲，給對方當(dāng)事人或法官造成了突襲性的法律效果，但這種消極性的法律后果不足以從實質(zhì)上損害對方當(dāng)事人或法院的利益。但這種消極性法律后果在訴訟中往往很容易通過其他方式及時糾正，例如，當(dāng)事人在對法律規(guī)定不清楚，或存有誤解的情況下，開庭審理時草率地提出回避申請，但無法提供相應(yīng)的證據(jù)，而根據(jù)正常人的判斷該申請根本不可能成立，也不會通過法官的審查。例如，法院在作出判決時，由于自己的疏忽而援用了錯誤的法律條文，作出了錯誤的判決，給當(dāng)事人造成非預(yù)期性裁判突襲等。（4） 訴訟突襲的客觀方面要件訴訟主體實施了有突襲效果的訴訟行為，是構(gòu)成訴訟突襲的必要條件。而且訴訟主體所實施的訴訟突襲行為在個案中呈現(xiàn)差異性、具體化特征。如果訴訟突襲未在訴訟中產(chǎn)生損害，那么訴訟突襲行為也便失去了實施的意義。（三）訴訟突襲的特征與表現(xiàn)形式1. 訴訟突襲的特征訴訟突襲的本質(zhì)是訴訟行為，但作為特殊的訴訟行為，其特征又區(qū)別于一般訴訟行為。筆者試圖從訴訟主體、訴訟行為形式、訴訟行為結(jié)果三個方面分別予以闡述：（1） 訴訟主體身份特殊性。從對訴訟程序的啟動、推進(jìn)和終結(jié)角度考察，當(dāng)事人與人民法院在訴訟進(jìn)程中起著決定性的作用。在訴訟進(jìn)程中，維護(hù)訴訟秩序、社會正義等法律價值，保障當(dāng)事人充分實現(xiàn)訴訟權(quán)利都依賴法官司法控制權(quán)的行使。法官作為訴訟活動的一方主體，具有舉足輕重的作用，所以也是實施訴訟突襲行為的主體。突襲行為的產(chǎn)生基礎(chǔ)是現(xiàn)行法律制度的設(shè)計不完善，對某一訴訟行為的有效性認(rèn)定存有大量漏洞，合法與違法的界定模糊，使訴訟突襲在現(xiàn)行法律制度中無法得到預(yù)測與辨別，進(jìn)而無法受到有效的規(guī)制。使訴訟突襲呈現(xiàn)出形式上表現(xiàn)出當(dāng)事人對自身訴訟權(quán)利的合法行使以及法院對審判權(quán)的合法運作，而實質(zhì)卻損害了其他訴訟主體乃至整個訴訟秩序的利益，而這種損害往往只有在訴訟主體已實施完訴訟突襲行為時才得以顯現(xiàn)，例如：當(dāng)事人利用法律對提交證據(jù)規(guī)定的真空地帶實施證據(jù)突襲。訴訟突襲在司法實踐中以各種形式表現(xiàn)出來，筆者以主體劃分為標(biāo)準(zhǔn)，從法院實施的訴訟突襲與當(dāng)事人實施的訴訟突襲兩個方面概括訴訟突襲的表現(xiàn)形式。法官實施的訴訟突襲主要產(chǎn)生于法官行使審判權(quán)的過程中。a. 認(rèn)定案件事實的訴訟突襲在訴訟法上，事實可以分為主要事實、間接事實和輔助事實三種。間接事實，也被稱為憑證（證據(jù)），是指通過經(jīng)驗法則及邏輯法則的作用在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實。[6] ［日］——制度與理論的深層分析[M].北京:法律出版社,6]間接事實和輔助事實的認(rèn)定問題主要體現(xiàn)在證據(jù)認(rèn)定方面，筆者在此僅對作為案件主要事實的認(rèn)定問題進(jìn)行分析。一般來講，法院認(rèn)定的主要事實都是能夠成為審理對象的事實，而且必須是能成為證明及證據(jù)調(diào)查對象的具體事實。在我國現(xiàn)存的審判模式下，法官心證形成的封閉性，易造成法官對事實具體內(nèi)容的確定與當(dāng)事人的理解和預(yù)測不一致，這種情況下，法官把與當(dāng)事人預(yù)期沖突的事實作為裁判基礎(chǔ)，就可能對當(dāng)事人造成案件事實認(rèn)定的突襲，當(dāng)事人也會因未能充分行使辯論權(quán)而喪失勝訴的機(jī)會，從而可能會對法院的裁判產(chǎn)生不滿。某一個證據(jù)或諸多證據(jù)是否與案件事實具有關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)程度的認(rèn)定，需要法官運用自己的法律能力去判斷、評價、思考和推理。證據(jù)和辯論、邏輯和感情的這種融合，對我們來說，似乎是法治社會的理性的一個漏洞，否則我們的社會會以其智力上的先進(jìn)而受到羨慕。[7] [M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,7]為了盡可能減免這種障礙的形成，需要其他訴訟主體在法官心證公開的前提下，通過監(jiān)督法官的心證形成過程來保障案件事實認(rèn)定盡可能地接近真實。采信證據(jù)的訴訟突襲，是由于法官心證的封閉性，使當(dāng)事人對法官采信證據(jù)的過程與結(jié)果無法進(jìn)行合理預(yù)測而形成法律上采證的突襲結(jié)果。針對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力都需要當(dāng)事人準(zhǔn)確預(yù)測法官心證的判斷結(jié)果，否則便會對當(dāng)事人在程序初期造成突襲的打擊，使其無法有針對性地展開后續(xù)的證明活動，不能確定是應(yīng)該繼續(xù)補(bǔ)充證據(jù)的證明力，還是應(yīng)該放棄已被法官拋棄的證據(jù)而選擇新的角度另行展開攻擊防御。適用法律的訴訟突襲是指在訴訟過程中，由于法官針對某一案件的法律適用問題未履行或未充分履行釋明義務(wù)，使當(dāng)事人不能就該法律適用問題進(jìn)行了解，無法充分地表達(dá)自己對法的見解，導(dǎo)致作出裁判所依據(jù)的法律不被當(dāng)事人合理預(yù)期，從而造成裁判突襲的法律后果。法的觀點的選擇是當(dāng)事人在訴訟系屬中展開攻擊防御的根本出發(fā)點，如果法院對法的觀點適用與當(dāng)事人認(rèn)識不一致，而又不進(jìn)行必要釋明，則會導(dǎo)致當(dāng)事人針對訴訟請求所實施的一切訴訟行為與裁判結(jié)果失去實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)，最終使訴訟成本的支出毫無實際意義。德國有學(xué)者認(rèn)為，司法裁判的功能分為三個領(lǐng)域：第一個領(lǐng)域是對適用待決案件的現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行解釋。第二個領(lǐng)域是法官認(rèn)為存在法律漏洞并對這種漏洞認(rèn)定進(jìn)行證明，最后填補(bǔ)漏洞。[8] 參見［德］伯恩如果不能細(xì)化裁判理由，當(dāng)事人無法獲悉決定案件輸贏的關(guān)鍵理由，就會導(dǎo)致裁判一經(jīng)作出，無法以理服人，判決本應(yīng)具備的公信力和說服力被大大削弱，突襲裁判的出現(xiàn)便成為必然結(jié)果。當(dāng)事人所實施的不正當(dāng)訴訟行為，往往表面上是在行使自己的訴訟權(quán)利，但所得到的法律效果卻與立法目的相背離，侵害了對方當(dāng)事人的訴訟利益，另訴訟不能實現(xiàn)正義并且擾亂了訴訟秩序的安定。證據(jù)突襲是當(dāng)事人實施的訴訟突襲行為中所占比例最大的部分。案件一旦發(fā)生就成為過去，認(rèn)定案件事實唯一有效和可能的手段就是通過有價值的信息和材料最大限度地還原案件的本來面目。證據(jù)突襲是當(dāng)事人在訴訟系屬中，并不將全部證據(jù)于起訴時提出，而是在某一關(guān)鍵時刻拿出來，以期擾亂對方當(dāng)事人的訴訟思維，改變訴訟的發(fā)展方向，順利拖延訴訟?！睹袷略V訟法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”以及第179條規(guī)定了當(dāng)事人有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。《民訴意見》第76條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。延長的期限由人民法院決定。該規(guī)定中的“合理期限”即隱含舉證期限的意思，當(dāng)然由于它未規(guī)定法律后果而顯得不夠明確。2002年4月1日生效的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（一下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）是第一個較完整地規(guī)定證據(jù)適時提出制度的司法解釋《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。但是該司法解釋也規(guī)定了延長舉證期限并設(shè)置了寬泛的條件，《證據(jù)規(guī)定》第36條規(guī)定：“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限?！边@一規(guī)定可能導(dǎo)致舉證期限制度形同虛設(shè)，對另一方當(dāng)事人極不公平，容易造成證據(jù)突襲。；二是當(dāng)事人將證據(jù)作為“新證據(jù)”突擊式提出。正是基于投入與回報的嚴(yán)重比例失衡，才使得證據(jù)突襲成為當(dāng)事人為獲得訴訟上最大的回報而選擇的主要方式。當(dāng)事人陳述作為一種法定證據(jù)，是對自己親歷事實的一種回憶，因此主觀因素（例如情緒、態(tài)度等）對陳述內(nèi)容影響很大。當(dāng)事人如在訴訟中以承認(rèn)對方當(dāng)事人所主張的事實這種方式作出不利于自己的陳述，該陳述一般具有免除對方當(dāng)事人證明的效力?；谏鲜鲋匾囊饬x，當(dāng)事人利用自己能夠變更事實陳述的訴訟權(quán)利來實施訴訟突襲不可避免。當(dāng)事人對案件事實的變更，打破了對方當(dāng)事人和法院原有的訴訟邏輯，加重了對方當(dāng)事人和法院對事實陳述真?zhèn)巫R別的難度，給其他訴訟主體造成變更突襲的法律效果。但當(dāng)事人的處分、變更必須遵守誠實信用原則。變更訴訟請求的突襲一般有三種目的：一是當(dāng)事人為了降低或提高案件管轄法院的級別，先提出法院管轄級別要求范圍內(nèi)的部分訴訟請求，后續(xù)訴訟中再增加新的訴訟請求或減少部分訴訟請求，法院受理后即使訴訟標(biāo)的額超過或不足已達(dá)到法院的管轄級別也不會影響法院行使管轄權(quán)；二是當(dāng)事人對訴訟請求分階段提出，誘導(dǎo)對方當(dāng)事人自認(rèn)或者輕視訴訟，以達(dá)到漸進(jìn)勝訴的目的；三是當(dāng)事人為規(guī)避敗訴風(fēng)險，先提出部分訴訟請求試探法院是否支持，然后再依據(jù)法院的態(tài)度考慮是否繼續(xù)追加訴訟請求。實踐中，管轄權(quán)異議的提出主體多為被告，一般認(rèn)為原告在行使自己的起訴權(quán)的同時，已視為認(rèn)可該受訴法院享有管轄權(quán)，因此，被告作為被動應(yīng)訴者也有權(quán)針對原告對法院的選擇提出意見，如認(rèn)為受訴法院無管轄權(quán)，則有權(quán)提出管轄權(quán)異議的抗辯。我國學(xué)者認(rèn)為，下列三種情況下，原告可以提出管轄權(quán)異議：①原告發(fā)現(xiàn)其誤向無管轄權(quán)的人民法院起訴后；②訴訟開始后被追加的共同原告認(rèn)為受訴人民法院無管轄權(quán)；③受訴人民法院認(rèn)為被告提出的管轄權(quán)異議成立，或者認(rèn)為自己無管轄權(quán)，依職權(quán)將案件移送到有管轄權(quán)的人民法院，原告對法院的移送裁定有異議。不論原告還是被告，針對受訴法院的管轄權(quán)提出異議是其應(yīng)然的權(quán)利，管轄權(quán)異議的合理行使有利于維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，克服審判中的地方保護(hù)主義，但是權(quán)利被當(dāng)事人不當(dāng)行使則有可能會成為拖延訴訟，損害對方當(dāng)事人的訴訟利益。在異議期間，對方當(dāng)事人所損失的利益往往無法得到彌補(bǔ)。從起訴的性質(zhì)上看，起訴是原告訴訟法上的單方行為，該行為一旦實施就會引起一系列的法律后果。同時，還必須指出提起訴訟請求所依據(jù)的事實根據(jù)和理由。依據(jù)當(dāng)事人訴訟地位平等原則和辯論原則，在法院決定受理案件的同時，應(yīng)允許被告通過答辯來反駁原告的主張，陳述有利于自己的理由，以維護(hù)被告的辯論權(quán)。該階段是法官和當(dāng)事人相互溝通信息，掌握基本案情的關(guān)鍵。在訴訟競技中，原告有時會為了爭取更大的訴訟優(yōu)勢而采用訴訟突襲的方式，故意模糊、片面地呈現(xiàn)訴訟請求和事實根據(jù)，妨礙被告進(jìn)行針對性的答辯，使其在訴訟初期便不能有效地進(jìn)行攻擊與防御，一開始便輸在起跑線上。我國《民事訴訟法》第113條的規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告?！彼痉▽嵺`中，被告則常常能夠利用這一點實施訴訟突襲，多不提交或不能按期提交答辯狀。這不僅影響原告在庭審中進(jìn)行質(zhì)證和有效地辯論，還會影響庭審效果，降低庭審效率，盡管《證據(jù)規(guī)定》作出了被告應(yīng)當(dāng)答辯的規(guī)定 《證據(jù)規(guī)定》第32條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。二、 訴訟突襲法律規(guī)制的必要性 我國法律制度目前并不完善，對許多訴訟行為即使有相關(guān)條文去約束，但多缺乏可操作性，或是沒有規(guī)定違反該法律后的責(zé)罰條款。同時，我國審判活動中，強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩使法官在訴訟中扮演“家長”的角色，不愿意放下自己的權(quán)威與當(dāng)事人進(jìn)行溝通，發(fā)現(xiàn)案件真實的過程也不透明，突襲裁判時常發(fā)生，而訴訟突襲的存在侵害了當(dāng)事人的訴訟利益及法院的司法權(quán)威，因此，對訴訟突襲行為進(jìn)行積極法律規(guī)制是很有必要的。能否維護(hù)當(dāng)事人攻擊防御的平衡決定了當(dāng)事人之間訴訟地位是否平等。而訴訟突襲行為使當(dāng)事人不能充分地展開攻擊防御，打破當(dāng)事人的攻防平衡結(jié)構(gòu)，喪失了對控制程序的權(quán)利，同時為訴訟發(fā)展的方向進(jìn)一步增加了不可預(yù)期性，有違民事訴訟攻防平衡體制的設(shè)計初衷，使法律規(guī)則和法律程序本身不再具有公正性，判決也就沒有公正可言。訴訟突襲的頻繁出現(xiàn)，動搖了當(dāng)事人間攻防平衡的制度結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，這種不正當(dāng)訴訟行為所帶來的危害應(yīng)引起足夠的關(guān)注。而向?qū)Ψ疆?dāng)事人則時刻處于遭受突然打擊的訴訟地位上，展開攻擊防御時無法明確訴訟目標(biāo)，訴訟盲目與分散的可能性增大。3. 訴訟突襲動搖司法權(quán)威我國法律規(guī)定當(dāng)事人在訴訟系屬中有權(quán)變更或增加訴訟請求和案件事實，有權(quán)提出新的證據(jù)等，其立法本意是充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但卻間接地為當(dāng)事人規(guī)避法律實施訴訟突襲行為提供了空間。而在實踐中當(dāng)事人通過對自己利益的判斷，實施有利于自己的訴訟突襲行為，對對方當(dāng)事人進(jìn)行打擊，以滿足自己的利益追求。 4. 訴訟突襲損害當(dāng)事人程序主體性地位當(dāng)事人程序主體性原則是在對民事訴訟程序運作中，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，充分保障其權(quán)利，維護(hù)其尊嚴(yán)，使得當(dāng)事人能夠支配和主導(dǎo)訴訟程序的開展，而避免淪為法院審理活動的客體。因此，對訴訟突襲行為的規(guī)制已成為司法實踐中必須認(rèn)真對待的一個課題。正義的內(nèi)涵本身猶如“普洛透斯的臉”，在不同的心理認(rèn)知下呈現(xiàn)出不同的面貌，柏拉圖的“和諧”、亞里士多德的“平等”、赫伯特霍布斯的“安全”、約翰總歸而言，正義的基本內(nèi)涵是各種權(quán)益在多方主體之間，通過合理的分配程序，運用合理的分配方式，最終達(dá)到合理的分配結(jié)果的狀態(tài)。訴訟正義由訴訟程序正義和訴訟結(jié)果正義兩部分構(gòu)成。訴訟結(jié)果正義即實體正義，是通過發(fā)現(xiàn)案件真實和正確適用法律來實現(xiàn)的。訴訟主體推動民事訴訟的動機(jī)往往是對實體正義的追求，但程序正義的實現(xiàn)是其得以實現(xiàn)的基本前提。“以人為本”是我國的治國方針，在訴訟制度中，尊重當(dāng)事人程序主體性地位理應(yīng)成為訴訟精神的重要內(nèi)涵。民事訴訟的推進(jìn)是以法院與當(dāng)事人為核心，其他訴訟參與人的參加下，圍繞著對審判權(quán)的行使和對訴訟權(quán)利的行使兩條主線來完成的。[10] ——以當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)為中心[M].北京:法律出版社,10]為確保當(dāng)事人能夠通過對審判程序的參與而以實質(zhì)意義上實現(xiàn)自己的訴訟主體地位，畢竟當(dāng)事人與案件處理結(jié)果有最直接的利害關(guān)系，為了獲得對己有利的裁判，他們必定會盡其所能地運用各種手段，通過各種方式去收集并提供證據(jù)，完善自己的攻擊防御方法以確保實