【正文】 的是作為我們民法藍(lán)本的蘇聯(lián)民法本身從歷史淵源上也是深受德國(guó)法影響的?！　奈⒂^上看，我國(guó)現(xiàn)有的各項(xiàng)民事立法雖然還不完備，尤其是缺乏系統(tǒng)性，存在著效力層次不高，法律規(guī)范之間相互不協(xié)調(diào)等缺陷，但畢竟經(jīng)過這么多年來的努力，我們?cè)诿袷铝⒎I(lǐng)域并非一事無成，如果從一九八一年《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布實(shí)施算起，二十年來特別是近十五年來我們的民事立法成果還是很豐富的，主要如《民法通則》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》以及傳統(tǒng)屬于商事法的《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》等等，可以說基本建立起了以《民法通則》為核心和統(tǒng)帥的民商事法律規(guī)范體系。當(dāng)前對(duì)民商法的批評(píng)主要不在于體系不完備，而在于立法質(zhì)量不高，立法層次不高，協(xié)調(diào)性差，不過，實(shí)踐證明，雖然我們的民商事法律顯得還不是很科學(xué)，有的也比較粗糙，但畢竟在我國(guó)已初步形成了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要的民商法律體系，使我們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不至于無法可依?！　〈送猓穹▽W(xué)教育和研究的狀況對(duì)我國(guó)民法未來發(fā)展的制約作用也是不可忽視的。因此如何打破傳統(tǒng)束縛，融入兩大法系融合的潮流，值得我們認(rèn)真思考?！　∥覀冎?，法國(guó)之所以迫切要求一部民法典，一個(gè)十分重要的原因就在于革命之前的法國(guó)，存在著很多不同的法律區(qū)域，各領(lǐng)主在自己的領(lǐng)地內(nèi)各行其事，伏爾泰形容在法國(guó)法律地區(qū)變化如同旅行者頻繁的更換所騎的馬。德國(guó)也是如此，德意志帝國(guó)在統(tǒng)一之前是由數(shù)個(gè)小邦聯(lián)合起來的，法制上也是不統(tǒng)一的，當(dāng)俾斯麥完成全德的政治統(tǒng)一后，勢(shì)必要求法制上的大一統(tǒng)，所以德國(guó)民法典的問世實(shí)際上也是肩負(fù)著帝國(guó)法律統(tǒng)一的使命的。十九世紀(jì)中期的日本也曾遭到西方列強(qiáng)的侵入，為了擺脫落后的局面，急切的希望從學(xué)習(xí)中國(guó)轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)西方，實(shí)現(xiàn)脫亞入歐的夢(mèng)想。至于為什么日本選擇了德國(guó)式的編纂體例而非法國(guó)式或英美式，除了有歷史的偶然性、德國(guó)式固有的理論吸引力之外，還有政治的原因。美國(guó)、法國(guó)式的民主政體固然不符合日本的要求，就是英國(guó)的君主立憲政體也不能滿足日本政治對(duì)集權(quán)主義的向往，倒是剛剛建立的德意志帝國(guó)比較契合日本的現(xiàn)實(shí)，所以歷史上把日本與德國(guó)的政體稱作“立憲君主”制，以強(qiáng)調(diào)他們與君主立憲的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)君主在政治生活中的核心地位。 [7]反觀我國(guó)現(xiàn)階段，是否存在著法制統(tǒng)一的迫切要求呢?首先從我們大陸的政治體制看，眾所周知，由于實(shí)行的是單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)，所以法制從來就是統(tǒng)一的。這是完全不同于制定民法典的第一次浪潮時(shí)的法國(guó)與德國(guó)乃至意大利的。當(dāng)然從整個(gè)中國(guó)來看，現(xiàn)在的確存在著港、澳、臺(tái)四地區(qū)三法系、法制不統(tǒng)一的問題。不過從另一方面看，這倒也說明在現(xiàn)階段為便于一個(gè)國(guó)家四個(gè)地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作，實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的統(tǒng)一，依照憲法確定的原則和精神制定一部從宏觀上既統(tǒng)領(lǐng)大陸民商法系統(tǒng)，又對(duì)區(qū)際間法律沖突起協(xié)調(diào)作用的《民商法總綱》不僅必要而且也是可能的。這就表明，民商法法典化是歷史的產(chǎn)物，它的發(fā)展未來，也應(yīng)當(dāng)放在特定的歷史條件下去思考?！　默F(xiàn)代法理學(xué)上講，一般認(rèn)為“法典是指對(duì)某一部門法的法規(guī)在有關(guān)理論指導(dǎo)下，按一定體系進(jìn)行全面的編纂，它具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和和諧一致性等特點(diǎn)。 [9]　　然而我們也不能不看到，民法典的上述優(yōu)越性 ，在資訊、科技如此發(fā)達(dá)的今天，卻正越來越受到來自高速發(fā)展變化著的社會(huì)生活的挑戰(zhàn)?！?[10]“這種法典的基礎(chǔ)是自然法，并且是有計(jì)劃的、從體系性觀點(diǎn)出發(fā)合理地編纂而成的。這種雄心壯志固然值得欽佩，但我們不能不看到現(xiàn)實(shí)生活之錯(cuò)綜復(fù)雜、千變?nèi)f化，絕非幾個(gè)思想家可以窮盡的，甚至人類的全體也無法真正全面了解自己的生活和活動(dòng)，因此，企圖將人們的一切活動(dòng)都納入到一部法典之中的雄心，從來就沒有真正實(shí)現(xiàn)過，實(shí)際上也是無法真正實(shí)現(xiàn)的?！　∑浯?，制定民法典又一個(gè)理由是說這樣便于查找法律，使得即使只受過基本教育的人士也可以方便地運(yùn)用法律。尤其是根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的一般法律適用規(guī)則，作為特別法的各種單行法律在實(shí)踐中被更加頻繁的引用，而作為普通法的民法典只能是漸漸退居于次要地位，甚至有被束之高閣作為人們案頭的擺設(shè)的可能。由此我們有理由懷疑在單行法大行其道的今天我們還是否有必要去投入巨大精力制造一個(gè)昂貴的擺設(shè)?？墒怯捎谒膬?nèi)在邏輯自足性卻也造成了它的自我封閉性。而在邏輯上自足、體系上封閉的民法典則更是強(qiáng)化了成文法這一缺陷。尤其對(duì)于正處在改革發(fā)展中的今日之中國(guó)來說，如果不顧實(shí)際盲目追求制定一部大而全的民法典，恐怕更是顯得不合時(shí)宜。　　第四，即使要制定民法典，我們也還面臨著在內(nèi)容上如何取舍的難題。如果僅僅是在法典中規(guī)定一些一般的普遍的規(guī)范，勢(shì)必會(huì)使法典流于空泛、抽象，缺乏可操作性。如果是為滿足實(shí)際生活需求讓民法典的內(nèi)容過于瑣碎，企圖使其包羅萬象，這實(shí)際不僅不可能，哪怕即便能夠做到，又會(huì)使民法典過于龐雜、混亂，缺乏基本法典的科學(xué)性。也許有人會(huì)說，有現(xiàn)成的外國(guó)民法典的例子擺在那里，我們可以借鑒嘛，他們有的我們要有，他們沒有的我們補(bǔ)上不就可以了嗎?！?[13]民法法典化經(jīng)歷了一個(gè)從發(fā)生到發(fā)展、直到進(jìn)入高潮的過程，按照事物發(fā)展的一般規(guī)律來講，它也當(dāng)然有一個(gè)逐漸走向黃昏的趨勢(shì)。 [14]這些聲音在法典化的浪潮中雖然還顯得十分微弱，但他們提出的思想是值得我們深思的，當(dāng)我們忙著上馬民法法典化的時(shí)候，我們很需要聽聽這不同的聲音?！　‖F(xiàn)在給我們提出的問題是，既然制定一部民法典不是一個(gè)最佳選擇，那么能否找到一條通向未來的創(chuàng)新之路呢?我們認(rèn)為這個(gè)“路”是有的，那就是在確定正確的指導(dǎo)思想和原則的前提下，制定以《民商法律總綱》為統(tǒng)帥，以完善的單行法系列為支撐的民商法律網(wǎng)絡(luò)體系的選擇。　　在制定和完善我國(guó)民商法律時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循哪些指導(dǎo)思想，學(xué)者們已經(jīng)有許多見解，例如堅(jiān)持私法自治、 保護(hù)人權(quán)、維護(hù)公正、保護(hù)消費(fèi)者、權(quán)利本位和社會(huì)本位相結(jié)合等 [15]。　　所謂“正義”，按其首創(chuàng)者古羅馬法學(xué)家烏爾比安的說法“正義乃是使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志。 [16]正義和公平從根本上說都是人們利益和價(jià)值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來的立法毫無疑問首先必須確定以正義公平為其指導(dǎo)思想。對(duì)人權(quán)的保護(hù)絕不僅僅是憲法、刑法或者國(guó)際法的事，一套科學(xué)現(xiàn)代的民商法律才真正是人權(quán)的基本法律保障。民商法能夠?yàn)樽匀蝗?、法人提供人身的平等地位，提供?cái)產(chǎn)的動(dòng)的和靜的兩方面的安全，能夠?yàn)槿藗儏⑴c經(jīng)濟(jì)、發(fā)展自身提供廣闊的社會(huì)舞臺(tái)，所以我們說，民商法天然應(yīng)當(dāng)成為人權(quán)的有力推動(dòng)者和保護(hù)者。　　我國(guó)民商法的現(xiàn)代化、科學(xué)化需要我們?cè)谥贫裆淌路晌募r(shí)特別注意法律的進(jìn)步性，法律應(yīng)當(dāng)適度超前，而不能永遠(yuǎn)被動(dòng)的落在時(shí)代后頭。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現(xiàn)，或者至少應(yīng)當(dāng)給將來立法解決這些問題預(yù)留下適當(dāng)?shù)目臻g?！　　耙话愕卣f，在它支配著地球上所有人民的場(chǎng)合，就是人類的理性?！?[17]“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的?！?[18]孟德斯鳩的這兩段話已經(jīng)很明白地論證了借鑒外國(guó)與照顧本國(guó)國(guó)情相結(jié)合的科學(xué)性。　　這里具體解釋一下民商適當(dāng)分立原則。主要是基于如下的考慮：一方面，民商合一是當(dāng)