【正文】 人合同內(nèi)容相同的買賣合同。最后，合同的成立、履行順序上看，也應(yīng)當(dāng)是締約優(yōu)先，沒有締約，以何履約。2011年碩士研究生入學(xué)考試試題一、簡答題，并列舉我國現(xiàn)行法上的形成訴權(quán)。在我國的形成訴權(quán)主要有：《民法通則》59條及《合同法》54條（可變更、可撤銷法律行為的撤銷權(quán)、變更權(quán)）、《合同法》第74條第1款（債權(quán)人保全撤銷權(quán)）、《破產(chǎn)法》第332條（破產(chǎn)撤銷權(quán)）、《合同法司法解釋（二）》第26條（情勢變更中的變更權(quán)和解除權(quán)）、《物權(quán)法》第78條第2款（業(yè)主的撤銷權(quán)）、《婚姻法》第11條（脅迫婚姻的撤銷權(quán)）及32條（離婚請求權(quán)）、《公司法》第22條（股東對股東會決議的撤銷權(quán)）及《公司法》第183條（股東的公司解散權(quán)）。有償合同，是指雙方當(dāng)事人各因其給付而獲得利益的法律行為。（2）雙務(wù)合同一定是有償合同，例如，買賣合同既是雙務(wù)合同，也是有償合同。（原因）（請至少答出五種）。甲為打掃其新居的衛(wèi)生，經(jīng)家政公司介紹，請乙為其打掃衛(wèi)生，約定報酬為每小時30元，打掃期間、范圍等方式均應(yīng)聽從甲的要求。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》等的規(guī)定，簡要回答：（1）丙的損失，應(yīng)當(dāng)由何人負(fù)責(zé)賠償，為什么？根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條前段規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（2）乙的損失應(yīng)當(dāng)如何處理，為什么？根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后段規(guī)定，提供勞務(wù)的一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（3）在這一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，與以前的法律或司法解釋有何不同？《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定與《人身損害賠償案件司法解釋》規(guī)定，兩者區(qū)別如下：根據(jù)《人損司法解釋》第9條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定并無連帶責(zé)任及追償?shù)囊?guī)定。死因贈與，乃贈與合同的一種，是指以死亡為合同生效的條件的一種贈與合同。前者屬于單方法律行為；后者屬于雙方法律行為。前者因?qū)儆趩畏椒尚袨?，因此，遺贈人可以隨意變更遺贈內(nèi)容，而不需要征求受遺贈人的同意；后者因?qū)儆陔p方法律行為，存在意思表示一致，因此，贈與人不得任意撤銷、變更贈與內(nèi)容，尤其是在道德性、公益性贈與情況下。前者因為內(nèi)容極為不確定，因此，一般不認(rèn)為這是一種期待權(quán)；反之，后者內(nèi)容相對確定，多被視為期待權(quán)?！豆痉ā穼σ蝗擞邢挢?zé)任公司在設(shè)立與運行中的特別規(guī)定（請至少答出5點）。一人公司注冊資本為10萬元。（59）（3）一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限公司，該有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。（64）（5）一人有限公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。（61）（7）一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會。（62）（8）一人公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計。根據(jù)《破產(chǎn)法》第41條、42條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用。人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)； （二）債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)； （三）因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)； （四）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)； （五）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)； （六）債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。背書，是指在票據(jù)別面記載相關(guān)事項，以轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利或者受票據(jù)權(quán)利與其他人的票據(jù)行為。（2）責(zé)任擔(dān)保的效力除委托付款取款背書外，其他背書行為成立后，背書人都應(yīng)當(dāng)擔(dān)保票據(jù)的承兌和付款。（3）權(quán)利證明的效力持票人以背書的連續(xù)證明其匯票的權(quán)利?？瞻妆硶?，背書的連續(xù)應(yīng)當(dāng)理解為其次的背書人視為前空白背書中的被背書人；最后的背書為空白背書時，持票人為最后的被背書人，此時，持票人應(yīng)在最后的背書欄中簽名。二、案例分析題甲（12歲）以其自有的壓歲錢12000元，向其忘年交乙（25歲）購買二手電腦一臺；乙要求甲征得其父母的意見，甲謊稱其父母已經(jīng)同意，乙即將電腦出賣給甲并交付，也收取了價款（假設(shè)沒有發(fā)生金錢混合）。，回答以下問題：（1）甲乙之間的買賣合同效力如何？為什么？甲乙之間的買賣合同效力待定。（2）丙可以代甲向乙行使何種請求權(quán)？請求權(quán)內(nèi)容是什么？根據(jù)題目介紹，甲的法定代理人丙拒絕追認(rèn)，因此合同無效。因此，丙可以代甲請求乙返還支付的價款12000元，又我國不采物權(quán)行為無因性理論，因此，該價款所有權(quán)仍歸甲所有，因此，請求權(quán)的內(nèi)容是返還該12000元價款的占有。，試就本案之處理，應(yīng)用物權(quán)行為及其無因性理論問題回答下列問題（1）本案中有哪些物權(quán)行為？甲與乙就移轉(zhuǎn)電腦所有權(quán)發(fā)生的合意及交付屬于變動電腦所有權(quán)的物權(quán)行為甲與乙就移轉(zhuǎn)12000元價款所有權(quán)發(fā)生的合意及交付屬于變動價款所有權(quán)的物權(quán)行為。因此，該物權(quán)行為有效。（3）金錢和電腦的所有權(quán)現(xiàn)在分別屬于何人？為什么？根據(jù)第（2）題解答，電腦所有權(quán)因有效的物權(quán)行為發(fā)生而移轉(zhuǎn)于甲；但家近的所有權(quán)因物權(quán)行為無效而仍然屬于原所有權(quán)人甲。因此丙可以代甲行使原物返還請求權(quán)，請求權(quán)內(nèi)容是返還該價款的占有。（5）乙可以向甲行使何種請求權(quán)？請求權(quán)內(nèi)容是什么？根據(jù)第（3）題解答，買賣合同歸于無效，移轉(zhuǎn)電腦所有權(quán)的物權(quán)行為因為屬于純獲利益的法律行為而有效，因此，發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，即甲獲得乙的電腦所有權(quán)。因此乙可以向甲行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，請求權(quán)內(nèi)容是請求返還電腦所有權(quán)。獨立可辨識的信托財產(chǎn)是信托的本質(zhì)特征。有學(xué)者形象地稱之為信托的“閉鎖效應(yīng)”，即信托一旦設(shè)立信托財產(chǎn)即自行封閉與外界隔絕，委托人、受托人及受益人三者任何一方的債權(quán)人都無法主張以信托財產(chǎn)償還債務(wù)。總的來看，信托財產(chǎn)雖然不具有法律上的獨立人格，但卻經(jīng)常表現(xiàn)出強(qiáng)烈的人格化傾向。但是信托財產(chǎn)應(yīng)受到信托目的的拘束，在信托存續(xù)期間，信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人以及受益人的自有財產(chǎn)，此即信托財產(chǎn)的獨立性?；谛磐胸敭a(chǎn)的獨立性，信托財產(chǎn)的存在僅服從于信托的目的，是一種“目的財產(chǎn)”而非任何人的財產(chǎn)。信托財產(chǎn)的獨立性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：對于委托人而言，一旦將財產(chǎn)交付信托，即喪失對該物的所有權(quán)，而由受托人對該財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分，從而使信托財產(chǎn)完全獨立于委托人的財產(chǎn)。就受益人而言，其雖然享有收益權(quán)，但這只是一種利益請求權(quán)。即使信托法律關(guān)系終止，信托財產(chǎn)也應(yīng)歸屬于信托文件規(guī)定的人，而不一定歸屬于受益人。當(dāng)受托人對同一相對人，同時享有信托財產(chǎn)上的債權(quán)和承擔(dān)屬于其固有財產(chǎn)上的債務(wù)時，由于信托財產(chǎn)在名義上屬于受托人所有，則在債權(quán)債務(wù)種類上相同且均屆清償期時，依照大陸法系的民法規(guī)定，雙方皆可以主張抵銷。當(dāng)信托財產(chǎn)是所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)（如抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)），而受托人以其個人名義或者其他信托財產(chǎn)受托人身份，因繼承或者買賣事由，取得了該權(quán)利標(biāo)的物的所有權(quán)時，依大陸法系民法觀念，原先的財產(chǎn)權(quán)就因混同而消滅。 ，并結(jié)合民法基本理論回答所附問題：第三十三條：“因物權(quán)歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利?！钡谌鍡l：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險?！钡谌邨l：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。33條因權(quán)屬發(fā)生爭議，權(quán)利人便不能圓滿支配該所有權(quán)，因此，為了保障其支配狀態(tài)，便賦予其請求權(quán)。（2）條文中規(guī)定的其他請求權(quán)（請一一指明條文與名稱），分別屬于何種性質(zhì)的請求權(quán)？33條——（不會）34條——返還原物請求權(quán)（物權(quán)請求權(quán)）35條——排除妨害、消除危險請求權(quán)（物權(quán)請求權(quán)）36條——侵權(quán)責(zé)任之恢復(fù)原狀請求權(quán)（不會）37條——侵權(quán)損害賠償請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)）（3）物權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別？物上請求權(quán)旨在恢復(fù)物權(quán)人對客體的支配狀態(tài)，它的直接依據(jù)是物權(quán)而不是法律上對民事權(quán)利的一般保護(hù)。而損害賠償請求權(quán)，則是在合法權(quán)益受到不法侵害時，要求致害人賠償損失，以彌補其財產(chǎn)的損失，并不像物權(quán)請求權(quán)旨在恢復(fù)支配狀態(tài)，換言之，即恢復(fù)原狀；而損害賠償請求權(quán)，通常則是以金錢這種一般等價物作為彌補財物上的損失，通常是第二位的救濟(jì)權(quán)，也即只有當(dāng)物權(quán)請求權(quán)行使完畢或根本無法行使時，仍不能彌補受害人的損失，而采取的手段。最后，由于物權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定，那么保護(hù)其的權(quán)利之物權(quán)請求權(quán)也不適用訴訟時效制度的規(guī)定，反之損害賠償請求權(quán)則適用訴訟時效的規(guī)定。（1）A牛歸誰所有，為什么？答：A牛歸乙所有。（2）A牛傷丙后誰應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，為什么？答：根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的規(guī)定，動物的飼養(yǎng)人或者管理人對動物造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。（3）甲將A牛再讓與丙，且由甲保管時A牛歸誰，為什么？答：結(jié)合第（1）題解答可知，此時A牛歸乙所有，而甲擅自將其出賣與丙，簽訂買賣合同后，也是采用占有改定的方式移轉(zhuǎn)所有權(quán)，原則上應(yīng)當(dāng)發(fā)生所有權(quán)變動的效果，但是由于甲屬于無權(quán)處分，故丙能否取得所有權(quán)，則應(yīng)當(dāng)審查其是否符合《物權(quán)法》第106條的善意取得要件，由于本案中未提及丙是否善意，此乃疑問一也；又因為善意取得必須要求善意收受讓人已經(jīng)完成物權(quán)變動的形式要求，即不動產(chǎn)完成登記、動產(chǎn)完成交付，注意，此處的交付是指現(xiàn)實交付而非觀念上的交付，由于本案采用占有改定，不屬于現(xiàn)實的交付，因此，丙不能構(gòu)成善意取得，當(dāng)然所有權(quán)不發(fā)生變動，仍然屬于乙所有。（1）該保險合同的標(biāo)的是什么，自何時生效？答：保險合同標(biāo)的，即保險合合同的客體，是保險合同雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。由于保險合同時諾成合同、要式合同，因此，保險合同自甲、丙當(dāng)事人就保險合同內(nèi)容達(dá)成一致，并在保單上簽字時起，保險合同即宣告生效。（2）該保險合同與我國合同法第64條規(guī)定的向第三人履行合同有何區(qū)別？（不會）（3）若甲乙在車禍中同時死亡，應(yīng)當(dāng)如何處理？答：根據(jù)《保險法》第42條第2款規(guī)定，被保險人與受益人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先。然后根據(jù)《保險法》第42條第1款第（二）項，受益人先于被保險人死亡的，保險金應(yīng)當(dāng)作為被保險人的遺產(chǎn)，由保險人按照《繼承法》的規(guī)定履行給付保險金的義務(wù)。甲依我國收養(yǎng)法的規(guī)定與某孤兒院達(dá)成收養(yǎng)孤兒乙的協(xié)議。根據(jù)《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。（2）該收養(yǎng)行為能否附條件，為什么？答：根據(jù)學(xué)理通說，附加條件就會損害社會公共利益的行為，不得附條件。如身份上的行為（結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)子女等），均不得附加條件。甲因乙欺詐二享有合同撤銷權(quán)。（2）該法定期間與訴訟時效期間有何區(qū)別？答：其一，構(gòu)成要件不同。其二，適用對象不同。其三，法律效力不同。并非勝訴權(quán)的消滅，而是可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。其四，法定期間是否可變。二、論述題（一）論述侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則的體系選擇。換言之，歸責(zé)原則是指以何種根據(jù)確認(rèn)和追究侵權(quán)行為的民事責(zé)任。歸責(zé)原則體現(xiàn)了法律的價值判斷即法律處于何種考慮讓被害人的損失由他人承擔(dān)。第二，侵權(quán)法的歸責(zé)原則不僅應(yīng)該包括過錯責(zé)任原則，也應(yīng)該包括嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任原則。第四，過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則及公平原則。換言之，即只有當(dāng)侵權(quán)人有過錯時，且必須由受害人證明侵權(quán)人有過錯，侵權(quán)人才承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有過錯或者受害人不能證明侵權(quán)人有過錯，均不承擔(dān)賠償責(zé)任。一方面，個人如果盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)則無需擔(dān)心被追究法律責(zé)任，這樣個人的自由便得以維護(hù)，聰明才智得以發(fā)揮；另一方面，如果每人都能盡其注意，社會安全也能得以維護(hù)。過錯責(zé)任原則與過錯推定原則的根本區(qū)別在于舉證責(zé)任的倒置，其意圖在于通過減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)的方法保護(hù)受害人。適用過錯推定責(zé)任也要求受害人對特定事項舉證，只是其不必證明侵害人的過錯而已。此乃源于危險歸責(zé)思想，隨著技術(shù)發(fā)展，危險社會跟至，為了保護(hù)人的權(quán)益，必須加大保護(hù)力度。另外，適用無過錯責(zé)任也可能要求受害人對特定的事項承擔(dān)舉證責(zé)任，如損害事實、損失數(shù)額等，只是受害人不需要證明行為人的過錯而已。（4）公平責(zé)任原則是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情況，由雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失的原則。但當(dāng)其其他歸責(zé)原則都不能滿足社會分配正義之理想時，法律需要進(jìn)行額外補救，公平責(zé)任原則正是這種補救原則。因此，我認(rèn)為我國的侵權(quán)責(zé)任體系應(yīng)當(dāng)確立以過錯責(zé)任原則為常態(tài)，無過錯責(zé)任原則與公平責(zé)任原則為補充的的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)體系。（在闡述功能時請各舉民商法一例加以說明）（先契約義務(wù)，附隨義務(wù)和后契約義務(wù)）功能：指導(dǎo)立法、司法，規(guī)范當(dāng)事人的活動。其字面含義是人們在民事活動中應(yīng)講究信用、恪守承諾、誠實不欺，不損害他人或社會公益。因此，誠實信用原則真正的功用，是通過民事主體行為的一般要求，而達(dá)到授權(quán)司法機(jī)構(gòu)對其他規(guī)范適用進(jìn)行限制、補充、協(xié)調(diào)的目的。該原則在債法中得到了集中體現(xiàn)，如民法中的附隨義務(wù)就體現(xiàn)了誠實信用原則這一作用。附隨義務(wù)發(fā)生在合同訂立、履行、消滅的各個階段。商法中體現(xiàn)這一作用的是投保人的如實告知義務(wù)，即所謂的最大誠信原則，乃誠實信用原則的體現(xiàn)與發(fā)展。規(guī)定此類義務(wù)，不僅具有利于指導(dǎo)當(dāng)事人的行為，也有利于穩(wěn)定民商事活動的秩序，建立安全有序的交易環(huán)境。當(dāng)人民法院在司法審判過程中，遇到民事法律行為嚴(yán)重違反公平時，調(diào)整當(dāng)事人之間的既定權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在遇到法律未有規(guī)定時，可以直接根據(jù)該原則行使公平裁量權(quán)，作出判決。（欠缺一例）由于誠實信用原則具有如此重要的功能，它被稱為帝王條款。只有在具體民法規(guī)定不敷使用時，才可以引用誠實信用原則。三、案例分析（一）甲在住宅門前拾得一只名種小狗，遂至小區(qū)物業(yè)管理公司和居委會發(fā)布招領(lǐng)公告，在尋找失主期間甲為養(yǎng)狗購買狗食等。甲與乙取得聯(lián)系后請求乙給付養(yǎng)狗花費的500元費用和1000元酬金，但遭到乙的拒絕，甲遂將狗留置。甲乙間因何種法律事實發(fā)生和何種法律關(guān)系？答：首先，甲因拾得遺失物并為飼養(yǎng)的行為，構(gòu)成無因管理，在甲乙之間成立無因管理之債的關(guān)系；其次，由于，乙發(fā)布懸賞