【正文】 包含了大量的民事規(guī)定，而官府審判民事糾紛時(shí)，絕大多數(shù)情況下就是依據(jù)這些規(guī)定對案件作出了明確的勝負(fù)判決。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進(jìn)入正式的法庭審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷?！盵17]　　假如黃宗智先生的觀點(diǎn)成立，那么我們過去關(guān)于中國古代法律的許多基本論斷都將受到挑戰(zhàn)。黃著并沒有舉出一件官府明確遵照某一律例作出判決的案例，相反，所有的斷案依據(jù)都是在黃氏看來“雖未言明但是顯而易見”地體現(xiàn)于律例中的某種原則。[18]正如梁治平所言，且不論對這些原則的表述是否恰當(dāng)，我們至少可以肯定，這類“原則”并非清代法典所獨(dú)有，它們是私有制度的一般原則。黃氏認(rèn)為大清律例中包含了大量具有操作性的民事規(guī)定，因?yàn)橐环矫孢@些規(guī)定對民事案件的審斷確實(shí)產(chǎn)生了影響，另一方面，律例中的懲罰措施在案件審理中極少被運(yùn)用，因此它們只是具有“刑事”的假象。由于實(shí)證研究所能提供的支持遠(yuǎn)不足以證明其論點(diǎn)，黃宗智提出了若干“抽象度頗高的理論觀點(diǎn)”，但正如日本學(xué)者寺田浩明指出的，這些理論亦相當(dāng)勉強(qiáng)：這種勉強(qiáng)“歸根結(jié)底來自于越過聽訟與民事習(xí)慣的大致對應(yīng)這種事實(shí)性關(guān)系，而直接得出了‘依法保護(hù)權(quán)利’這一規(guī)范性命題。那么他們是依據(jù)什么斷案呢？除了一般意義上的“情理”，還有沒有其他的法律淵源？這無疑是一個(gè)重要的問題，并且同樣是存在爭議的。就本文的主題而言，只要我們明白中國古代的民事訴訟并不是一種嚴(yán)格適法判決的過程，就足夠了。拋棄學(xué)理上的論爭，在一般的意義上，可將其看作是一種由地方官單方主導(dǎo)，以情理為基礎(chǔ)，以責(zé)罰為后盾的“調(diào)處”式糾紛處理方式。那么，是什么原因?qū)е铝诉@種訴訟程序的形成？以下從三個(gè)方面，嘗試對此作出說明。早在上古時(shí)代，“家國合一”的觀念就已形成，而在其后幾千年的治亂相循中，這一觀念從不曾被打破?！盵23]　　家族觀念在中國文化中的重要位置，體現(xiàn)在本來是家庭內(nèi)部規(guī)范的倫理道德，被泛化為一般的社會行為規(guī)范，結(jié)果是，以“五倫”為核心的儒家倫理成為大至國家組織，小至人與人交往的基本規(guī)則。[24]在這種倫理統(tǒng)治一切的文化中，法律很難找到獨(dú)立的位置。梁漱溟先生論及西方人的“法治精神”，曾拿中國人的家庭生活來對比：“一家之中，老少，尊卑，男女，壯弱，其個(gè)別情形彰彰在目，既無應(yīng)付眾人之煩，正可就事論事，隨其所宜。而相親如骨肉，相需如手足，亦比求其細(xì)膩熨帖，乃得關(guān)系圓滿，生活順暢?！盵25]這本是任何社會家庭生活的一般特征，只是在古代中國，“舉整個(gè)社會各種關(guān)系而一概家庭化之，務(wù)使其情益親，其義益重。 　　這種家族觀念在訴訟制度上的反映，便是“父母官”的斷案方式。不需要什么程序來規(guī)定雙方的權(quán)利，而只要各方認(rèn)識并履行自己的義務(wù)就夠了。對當(dāng)事人來說，則應(yīng)該時(shí)時(shí)自省，而不是為“一己之利”一味纏訟。一種觀念的長期盛行，必然有其經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)使古代中國人時(shí)代生活在一個(gè)地方，很少遷徙，而這正導(dǎo)致了家族制度的發(fā)達(dá)以及儒家思想的盛行。除非他有特殊的才能，或是特別走運(yùn)，他只有生活在他祖祖輩輩生活的地方，那也是他的子子孫孫繼續(xù)生活的地方。這樣就發(fā)展起來了中國的家族制度，它無疑是世界上最復(fù)雜、組織得最好的制度之一。”[27]　　因?yàn)楹苌儆信c外界交流的需要，在小農(nóng)社會里，人們社交的范圍通常以村子為邊界。在一個(gè)封閉的熟人社會里，以“五倫”為核心的儒家倫理很容易找到生存的空間，而對所有人所有事“一視同仁”的法治精神則是陌生的。因此可以說，儒家的“無訟”觀念、“合為貴”的思想與小農(nóng)社會的封閉性之間是互為依托的：前者在后者的土壤上發(fā)展起來，反過來又維持了這樣一種封閉性。自秦滅六朝起，中國就形成了中央集權(quán)的政治體制，而其后各朝亦多以強(qiáng)化中央集權(quán)為能事。[29]在長期的治亂相循中，統(tǒng)治者發(fā)展出了解決這一矛盾的兩種機(jī)制。根據(jù)法史學(xué)者的研究，“朝廷及地方政府因?yàn)榱α坑邢?，僅能掌握兵馬、財(cái)政、戶婚、田土及重犯懲罰等重要事項(xiàng)。地方治安除保甲外，多放任人民自行組織，家族、宗族、鄉(xiāng)黨等血緣地緣團(tuán)體便是地方治安的基礎(chǔ)。社會史的研究表明，即使到了19世紀(jì)，作為國家官僚機(jī)構(gòu)介入地方的保甲和里甲制度，也只是在相當(dāng)有限的程度上體現(xiàn)了官方權(quán)力。[31]　　另一個(gè)重要制度是科舉。正如許多學(xué)者看到的，這種制度對集權(quán)統(tǒng)治的意義十分重大。[32]另一方面，由于科舉考試的內(nèi)容就是儒家經(jīng)典著作，它有成為一種控制讀書人思想的有效手段?！盵33]而通過追逐考試的長期學(xué)習(xí)過程，儒家思想的精神內(nèi)化為每個(gè)讀書人人格的一部分?！盵34]　　那么，上述兩個(gè)方面與我們的論題有什么關(guān)系呢？很明顯，前一個(gè)方面導(dǎo)致了宗族、鄉(xiāng)鄰的調(diào)解以及類似的訴訟外糾紛解決方式的盛行。此外，由于官方權(quán)力對村莊介入程度的有限，即便是起訴到州縣的案件，村莊的宗族、士紳仍有發(fā)揮影響的余地。所有的官員都是科舉考試的成功者，在取得這種成功的過程中，儒家倫理的規(guī)范體系已經(jīng)內(nèi)化為他們性格的一部分；因此，在作為司法官面對一個(gè)個(gè)具體的訴訟時(shí)，他們會毫不猶豫地訴諸倫理規(guī)范，而不是任何別的什么。這在重罪案件中的復(fù)核制度以及民間詞訟不加限制的上訴中得到了體現(xiàn)。的確如此。既然這里討論的是中國古代民事訴訟程序，不妨把視野投到西方法律傳統(tǒng)的源頭，看看古羅馬民事訴訟程序是怎樣的情形?！捌淇偟内呄蚴牵簭淖粤葷?jì)占重要地位到比較完全的公力救濟(jì)，從嚴(yán)格的形式主義到更多的實(shí)事求是，從法律審理和事實(shí)審理分階段進(jìn)行到由法官統(tǒng)一處理。事實(shí)上，正是在這個(gè)時(shí)期，西方民事訴訟程序的某些特征得到了更清晰、更極端的展現(xiàn)；而后來更接近現(xiàn)代西方民事訴訟程序的非常訴訟，只不過是以一種（在今人看來）比較理性的方式表達(dá)了這些特征而已。這在羅馬法的早期體現(xiàn)的尤其明顯。在程式訴訟階段，上述方面均有改革：當(dāng)事人可以自由陳述意見，不再有法定的言語和動作；由大法官制作的程式書狀作為事實(shí)審理的基礎(chǔ)，不再全憑言詞；改進(jìn)了“一案不二訟”的原則，規(guī)定了不服判決的救濟(jì)辦法。“在羅馬也好，在中世紀(jì)早期也好嚴(yán)格的法在采取莊嚴(yán)形式進(jìn)行的私人的法律事務(wù)中，都存在著這樣一條相應(yīng)的原則：倘若有微不足道地偏離（在魔法上）有效的形式，這些法律事務(wù)就無效。 　　一個(gè)值得思考的問題是：為什么單單在古羅馬的訴訟制度中，出現(xiàn)了這種法律審與事實(shí)審的嚴(yán)格劃分？這或許可以在羅馬共和國的政治理念中找到部分答案?！盵44]司法權(quán)的分散行使，以及司法官員的短暫任期，這都反映了共和國的限權(quán)觀念?！盵45]，正是這種限權(quán)觀念在訴訟程序中的一個(gè)體現(xiàn)。[46]　　古羅馬早期訴訟程序的第二個(gè)需要提及的特征是，訴訟程序的動力主要來自當(dāng)事人之間的對抗，而不是法官的職權(quán)行為。承審員雖然按照“自由心證”的原則判定事實(shí)，但是他們的判斷必須建立在當(dāng)事人及其辯護(hù)人之間的舉證和辯論的基礎(chǔ)上。但是考慮到即便到了公力救濟(jì)完全取代了私力救濟(jì)的非常訴訟時(shí)期，仍然是當(dāng)事人之間的“證訟”和反復(fù)的答辯、反答辯構(gòu)成著審判的主體[47]，這種解釋就顯得不太另人滿意。判決的作出總是與一定的權(quán)威聯(lián)系在一起的。在我們看來，古羅馬早期訴訟程序之所以采取了當(dāng)事人主導(dǎo)的方式，或許與裁判者的“權(quán)威不足”存在一定關(guān)聯(lián)。如果把推動訴訟運(yùn)作的資源看作一個(gè)固定的量，那么它在裁判者與當(dāng)事人之間的分配就呈現(xiàn)一個(gè)此消彼長的態(tài)勢。　　訴訟中的對抗，既反映了法官資源的不足，又意味著當(dāng)事人雙方資源的大致對等。古羅馬的訴訟制度是用來解決自由民之間的紛爭的，自由民政治地位上的平等，使得訴訟中的平等對抗成為可能?！　」帕_馬訴訟程序的第三個(gè)特征，是它對職業(yè)法律家的倚重?！盵48]這一判斷雖然有些夸張，但法學(xué)家在古羅馬的深受尊重，應(yīng)該是沒有疑義的。由于法律審與事實(shí)審的分離以及“一案一審”的嚴(yán)格要求，當(dāng)事人自己操作訴訟常常勉為其難；因?yàn)樵V訟過程由當(dāng)事人之間一個(gè)個(gè)平等對抗的環(huán)節(jié)構(gòu)成，在對抗中，當(dāng)事人雙方借助各自的專家?guī)椭簿退角伞Ｊ聦?shí)上，在培育了人類早期法律制度的諸多文明當(dāng)中，只有羅馬出現(xiàn)了這樣一個(gè)由職業(yè)法律階層操縱的法庭。一位學(xué)者這樣比較希臘與羅馬在法律制度上的得失：“…希臘法律的失敗在于它未能發(fā)現(xiàn)可以在希臘公民當(dāng)中推廣、管理并實(shí)施私法的稱職法庭。在法律的演變過程中是羅馬人發(fā)展了這種稱職法庭以及權(quán)利階層。”[51]　　五、比較分析：法律自治與訴訟程序的機(jī)能　　伯爾曼在論述西方法律傳統(tǒng)的主要特征時(shí)，首先提出的四個(gè)特征都是在羅馬共和國和羅馬帝國時(shí)期形成的?！辈疇柭M(jìn)一步解釋道，“雖然法律受到宗教、政治、道德和習(xí)慣的強(qiáng)烈影響，但通過分析，可以將法律與它們區(qū)別開來。在西方，法律被認(rèn)為具有它自己的特征，具有某種程度的相對自治，當(dāng)然持這種觀點(diǎn)的不僅僅是西方?！　≡谝磺猩鐣?，法律都不可能是完全獨(dú)立或者絕對“超脫”的，因?yàn)樽鳛樯鐣到y(tǒng)的一個(gè)有機(jī)組成部分，法律制度就是在與諸如經(jīng)濟(jì)、政治、宗教等其他社會領(lǐng)域的聯(lián)系中確立自己的身份，發(fā)揮自己的作用的。如果法律與這些社會領(lǐng)域的聯(lián)系是以某種直接、簡單的方式建立起來的——也就是說，在法律事務(wù)中總是可以毫不猶豫的訴諸政治的、宗教的甚至