【正文】 的形式化特征和平等對抗特征有著密切的關(guān)系。結(jié)果羅馬人享有法治。但是這種聯(lián)系卻可以以不同的方式而存在。這對個別糾紛的解決來說或許是不便的，但它對法律制度自身的維護(hù)卻意義非凡。因為，民事訴訟中的當(dāng)事人經(jīng)常來自經(jīng)濟(jì)生活的最前沿，他們的訴求往往最能反應(yīng)社會變遷的方向和潮流。通過他們的法庭辯護(hù)和法律解答，法學(xué)家逐漸地把各種零散的法律問題融入到了一個具有連貫性和系統(tǒng)性的理論體系中去；進(jìn)而，他們又用這些理論來分析現(xiàn)實的法律問題，評論現(xiàn)行的法律規(guī)定，謀求法律的進(jìn)一步發(fā)展?！　∈紫仁浅绦虻摹胺葱问交碧卣?。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。中國古代民事訴訟程序則完全缺乏這樣的機(jī)制。地方官都是通過科舉走上仕途的。但應(yīng)該注意的是，一方面，幕友只是幕后的幫助者，他們不用對判決承擔(dān)責(zé)任，社會地位也相當(dāng)?shù)拖?；另一方面，幕友大多也都是讀書人，只是功名不達(dá)才轉(zhuǎn)而習(xí)幕的，因此他們斷案的邏輯與官員并無二致?！　∽⑨專骸　1] 我知道的專著只有徐朝陽：《中國古代訴訟法溯源》，瞿同祖《清代地方政府》的“司法”的一章對民事訴訟有所論及，該書1962年在哈佛大學(xué)出版社以英文出版，現(xiàn)收入瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版?！　7]　　[13] 參見滋賀秀三《中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載滋賀秀三等著《明清時期的民事審判與民間契約》，第15頁?！　19] 參見梁治平：《清代習(xí)慣法、國家與社會》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第136頁，注16.　　[20] 參見寺田浩明：《清代民事審判：性質(zhì)及其意義——日美兩國學(xué)者之間的爭論》，王亞新譯，載《北大法律評論》第一卷第二輯，第603617頁?！　25] 梁漱溟：《中國文化要義》，學(xué)林出版社年版，第65頁。見黃仁宇：《赫遜河畔談中國歷史》，生活、讀書新知三聯(lián)出版社1997年版，第26頁?！眳⒁婑R克思。參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第五章。但應(yīng)該看到，經(jīng)過前兩個階段的長期積累，到這時一套完整的、類似現(xiàn)代訴訟程序的起訴、傳喚、審判、執(zhí)行制度已然形成；而與中國古代那種“實質(zhì)導(dǎo)向”的訴訟程序相比，這也是一種形式化——只不過它用一種更符合今人理性的形式取代了原有的不盡合理的形式而已?！　39] 比如我們看到，在非常訴訟階段，由于國家加強(qiáng)了對訴訟活動的控制，關(guān)于法律審與事實審的區(qū)分被最終取消，整個審判由法官全權(quán)為之。這是一個官方權(quán)力與民間力量交流、互動，共同促成糾紛解決的階段。馬克思。即太守刺史也無非是皇帝的代表，各地選舉孝廉，也仍只能承奉中樞的意旨，因此皇帝只作為，更只能擴(kuò)充以保障自身的權(quán)威。參見鄭秦《清代司法審判制度研究》，第220頁；梁治平《清代習(xí)慣法、國家與社會》，第16頁注釋35.　　[23] 前引梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第31頁?！　17] 前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解》，第12頁?！　11] 參見前引黃宗智《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實踐》，第78頁?！　5] ：《清代法制導(dǎo)論》，第84頁。我還想說明的是，法律自治不僅是法律發(fā)揮其功能的方式，也是法律適應(yīng)社會、回應(yīng)社會的方式?！盵59]在中國古代，從事與法律有關(guān)的事務(wù)的還有幕友和訟師。因此，通過訴訟程序發(fā)展法律的觀念在古代中國是陌生的——而在西方，這是法律發(fā)展的主要途徑。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的對抗，這是西方民事訴訟程序的一個基本的傳統(tǒng)；而所謂的“訴訟競技理論”正是對這一傳統(tǒng)的準(zhǔn)確說明。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。通過對有關(guān)事實和法律問題的重組，通過對訴訟參與人的角色定位，通過對角色之間賴以溝通的話語空間的改造，這一古老的訴訟程序營造了一個相對獨(dú)立的“法的空間”：這個空間與一般社會生活空間是隔離的，但它們又無時無刻不在與后者進(jìn)行著交流；就在這隔離與交流當(dāng)中，法律捍衛(wèi)了自身，也發(fā)展了自身。訴訟的程序直接決定著訴訟的結(jié)果，而這種程序又是由一系列形式化的、煩瑣的環(huán)節(jié)所構(gòu)成，這樣，對程序技術(shù)的關(guān)注和研究就成為很正常的事。因此，對一種形式化的訴訟程序來說，與社會生活空間保持經(jīng)常的、通暢的溝通是非常必要的——惟有如此，它才能從社會生活中獲得新鮮的刺激，并在對這些刺激的反應(yīng)中實現(xiàn)自身的發(fā)展。當(dāng)事人的任何糾紛，要拿到法庭上解決，都必須按照法定的訴權(quán)或者程式的要求，把自己轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€法律上的“請求”?！盵53]這一特征可以被歸納為法律的自治。失敗的導(dǎo)因在于法庭的公眾特性以及缺乏法律職業(yè)階層。法史學(xué)家梅因曾經(jīng)說：“我們有大量證據(jù)，證明在羅馬共和國中，實質(zhì)上只有兩種職業(yè)，軍人一般地就是行動的一派，而法學(xué)家則普遍的站在反抗派的前列。司法職位任期的短暫性和這些職位的高度流動性，使得在任法官很難積累太高的權(quán)威，而這也許正是民主政制所要追求的效果。無論在法定訴訟階段還是程式訴訟階段，法官的權(quán)力均相當(dāng)有限，他們一般只能按照法律的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的行為，自由取舍的范圍非常狹小。”[43]在法律誕生的早期，人類的智慧還沒有發(fā)展到能夠用足夠（現(xiàn)代意義上的）理性的手段來調(diào)查案情的程度，這時候，訴諸不可知的神靈力量是很正常的選擇?！盵38]但是對我們的研究而言，共和國時期的法定訴訟和程式訴訟更重要。此外，中央政府對地方的控制建立在官員對皇帝效忠的基礎(chǔ)之上，而官員個人承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制則是維護(hù)這種效忠的主要技術(shù)性手段。眾所周知，儒家思想之所以成為幾千年王權(quán)政制的立國之本，就是因為它不僅論證了這種體制的正當(dāng)性，而且為這種體制的維護(hù)提出了一整套倫理規(guī)范體系——如韋伯所言，“儒學(xué)是建立在官員對王公、下級官員對上級官員的從屬關(guān)系上，首先也是建立在臣民對官員和對王公的子女孝順的基本美德之上的。”[30]事實上，官府對鄉(xiāng)村的影響到縣一級基本就算結(jié)束了?！　∽詈笫侵醒爰瘷?quán)的政治結(jié)構(gòu)。這就是說，由于經(jīng)濟(jì)的原因，一家?guī)状硕家钤谝黄?。在訴訟中，州縣官首先要明斷是非；在此基礎(chǔ)上，他還要對當(dāng)事人宣講做人的道理，讓他們認(rèn)識到自己的錯誤。更且以密邇同處，一切隱微曲折彼此不了然相喻，難以抹殺不顧。　　首先是泛化了的家族觀念。”[20]　　基于以上分析，我們?nèi)匀粌A向與認(rèn)為：在清代民事訴訟中，州縣官并不是嚴(yán)格按照制定法來斷案的。但從黃著用來證明官府依例裁斷的例子中，我們卻看不到這種“顛覆性”的力量?！薄　15]　　對滋賀的觀點(diǎn)，黃宗智提出了批評。在國家法律上，并沒有訴訟進(jìn)行到某個時刻即告終結(jié)的規(guī)定；從理論上講，當(dāng)事人在任何時候都可以翻案。事實上，這些東西是不被看作（現(xiàn)代意義上的）所謂“證據(jù)”的：它們在判決中也許根本不會出現(xiàn)，它們只是幫助地方官形成對案件的完整認(rèn)識的一些分散的信息而已。此外，法律規(guī)定，州縣官管轄下的民事案件必須在二十日內(nèi)審結(jié)；但該規(guī)定在實踐中顯然沒有被很好的遵守。[11]　　清代法律對民事案件的起訴和受理做了些規(guī)定。雖然州縣官開庭審理后都會作出某種裁定（堂諭），但只有當(dāng)“各當(dāng)事人提交了稱作‘遵依結(jié)狀’的誓約書，表示對裁定的認(rèn)可后，一個案件才算大致解決了。與此相對，幾乎沒有關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的規(guī)定。這樣的場面對中國人來說是非常熟悉的?！　∷痉ㄙY源的配置　　司法資源在法官與當(dāng)事人之間的配置狀況，決定著一種訴訟程序的基本結(jié)構(gòu)。本文在整理法史學(xué)及相關(guān)學(xué)科已有研究成果的基礎(chǔ)上，歸納了中國古代民事訴訟程序的制度原理和歷史成因，并通過與古羅馬民事訴訟程序的比較，提煉出一個關(guān)于訴訟程序與法律自治的基本論點(diǎn)。20世紀(jì)80年代之前，正面論述中國古代民事訴訟制度的著作屈指可數(shù)。現(xiàn)代意義上的民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法的概念均來自西方，要從其本來的內(nèi)涵上定義這些部門法，我們幾乎很難說中國古代有“民事訴訟法”——正如我們很難說中國古代有“民法”一樣?！　《诠糯袊?，天平完全傾向于地方官一面。其次，這還體現(xiàn)在司法權(quán)力與訴訟權(quán)利的對比關(guān)系上?！盵6]在法律適用方面，與重罪案件的嚴(yán)格依法判決相比，在民事訴訟中地方官有著更大的自由裁量權(quán)。知縣一旦作出判決，當(dāng)事人是沒有選擇余地的，不然是會受刑或被押不放的。呈控必須是書面形式的，因此有了代書的職業(yè)。在某種意義上甚至可以說，地方官是訴訟中唯一主體，而其他的所有人都不過是協(xié)助他認(rèn)識案情的助手或者工具而已?！　∈紫瓤纯磳徏壷贫?。但這并不意味著州縣官審判案件就是完全主觀的和隨意的。通過對州縣衙門實際審判記錄的研究，黃氏認(rèn)為，在實際運(yùn)作中，大清律例中最重要的部分正是后來不斷修改和增補(bǔ)的部分“例”文，這些例文中包含了大量的民事規(guī)定，而官府審判民事糾紛時，絕大多數(shù)情況下就是依據(jù)這些規(guī)定對案件作出了明確的勝負(fù)判決。[18]正如梁治平所言，且不論對這些原則的表述是否恰當(dāng)，我們至少可以肯定，這類“原則”并非清代法典所獨(dú)有，它們是私有制度的一般原則。就本文的主題而言，只要我們明白中國古代的民事訴訟并不是一種嚴(yán)格適法判決的過程，就足夠了?！盵23]　　家族觀念在中國文化中的重要位置，體現(xiàn)