【正文】 結(jié)成形的冰山，恰恰是法律?！　∨c此相聯(lián)系，既判力的觀念對(duì)古代中國人也是陌生的。而以上述所有方式取得的證據(jù)都可以毫無妨礙的被使用，沒有任何“證據(jù)規(guī)則”的約束。對(duì)于州縣自決案件，州縣官可以在庭審結(jié)束后當(dāng)堂宣布判決。如果真要把糾紛的處理結(jié)果作一下劃分，或許只能根據(jù)裁決的內(nèi)容把案件分為“單方勝訴”案件和“無人勝訴”案件——就像黃宗智所做的那樣。首先，在清代民事訴訟中，不存在現(xiàn)代意義上的由法官嚴(yán)格適法作出的“非黑即白”的裁判。雖然這是受到限制的，但對(duì)那些在地方官看來確屬刁蠻無理的當(dāng)事人，這總是一種頗有威懾力的手段。而當(dāng)事人和證人是不能坐的，他們要跪在地上——原告和被告跪在兩邊，證人跪在中間，[4]聽候父母官的訓(xùn)斥和發(fā)落。以下主要借助有關(guān)清代法制史的研究成果，從四個(gè)方面闡述中國古代民事訴訟程序的一般制度原理。中國古代民事訴訟制度的不發(fā)達(dá)更不能成為我們不去研究它的理由：惟其不發(fā)達(dá)，我們更要追究不發(fā)達(dá)的原因，以及這種不發(fā)達(dá)帶來的后果。[1]80年代中期之后，一些法史學(xué)著作的相繼問世，一定程度上深化了我們關(guān)于中國古代民事訴訟制度的理解?！　∑浯?，雖然各朝民事訴訟制度均有所不同，但古代民事訴訟程序的基本模式或者說基本制度原理，卻是幾千年維持不變的。這首先體現(xiàn)在在法庭的設(shè)計(jì)和訴訟主體空間位置的安排上。如果說法庭的設(shè)計(jì)和當(dāng)事人位置的空間安排只是制造了一種“在這里一切官員說了算”的外觀，那么司法權(quán)力與當(dāng)事人訴訟權(quán)利之間的對(duì)比關(guān)系則在實(shí)質(zhì)上確認(rèn)了這種“一邊倒”的局面。這一方面是因?yàn)橛嘘P(guān)民事的法律條文在朝廷的律例中極其缺乏；另一方面也是因?yàn)?，在這類案件中，“根據(jù)清理，通融無礙地尋求具體妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)局就是地方官的職分?！盵9]從這個(gè)意義上，將這種結(jié)案方式看作“調(diào)解”，起碼在字面上是容易產(chǎn)生誤解的。在接到這些起訴后，州縣官要通過當(dāng)堂質(zhì)問，決定是否受理控告。在這種“一人司法”中，現(xiàn)代西方訴訟程序中的那些技術(shù)性安排沒有什么存在的必要?！叭绻械街菘h的審理不能令自己滿意，當(dāng)事者任何時(shí)候都可以上訴”，并且“上訴可以說是被允許無限制地提到官府的等級(jí)構(gòu)造的任何級(jí)別上去。那么，他們裁判案件的依據(jù)是什么？——是三位一體的“清理法”，還是官方的制定法？對(duì)此并不是沒有爭論?！爸灰赡埽麄兇_實(shí)樂于按照官方統(tǒng)治思想的要求采用庭外的社區(qū)和宗族調(diào)解。[19]通過這樣的比附斷定清代州縣長官是在依例斷案，似乎缺乏說服力?！　∪⒅袊糯袷略V訟程序的歷史成因　　通過上面的論述，我們看到，清代州縣的民事審判活動(dòng)既不能算是嚴(yán)格的依法判決，但與現(xiàn)代意義上的調(diào)解也存在重大區(qū)別。正如馮友蘭先生所言，傳統(tǒng)中國的五種社會(huì)關(guān)系——君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友，其中有三種是家族關(guān)系；其余兩種也可以按照家族來理解——君臣關(guān)系可以按照父子關(guān)系來理解，朋友關(guān)系可以按照家族來理解?！盵26]中國社會(huì)由此成為一個(gè)“倫理本位”的社會(huì)（梁漱溟語），而中國法律也成了倫理化的法律。在中國，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)長期占據(jù)統(tǒng)治地位，商業(yè)經(jīng)濟(jì)一直得不到發(fā)展，而大貴族的農(nóng)莊經(jīng)濟(jì)也從未成為主導(dǎo)性的生產(chǎn)方式。[28]村子是一個(gè)狹小的區(qū)域，在這個(gè)區(qū)域內(nèi)，人與人之間“沾親帶故”、扯上些關(guān)系是再正常不過的事。首先是地方的宗族和鄉(xiāng)黨自治。形成于隋唐時(shí)期的科舉制度，是一種通過考試面向社會(huì)招募官員的制度。鄉(xiāng)村本來就是一個(gè)自治的空間，在這里發(fā)生的糾紛，多數(shù)沒有必要到官方的結(jié)構(gòu)謀求解決?；谥袊c歐洲在法文化上的對(duì)極性[37]，中西之間的比較經(jīng)常能將一些我們熟視無睹的東西放大了給我們看，從而使我們對(duì)自己身處其中的這個(gè)世界有一個(gè)更清醒的認(rèn)識(shí)。在法定訴訟時(shí)期，一切起訴均須以法律規(guī)定的訴權(quán)為根據(jù)，法律沒有規(guī)定的，法官無權(quán)受理；訴訟完全采用嚴(yán)詞進(jìn)行，當(dāng)事人在訴訟總必須嚴(yán)格遵守法定的嚴(yán)詞和動(dòng)作，稍有瑕疵就會(huì)敗訴；并且根據(jù)“一案不二訟”的原則，原告因訴訟瑕疵而敗訴的，即喪失訴諸司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。而讓法官和承審員分別負(fù)責(zé)法律審和事實(shí)審，同時(shí)，“…把對(duì)訴訟下達(dá)指令的官員對(duì)具體訴訟領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)降低到最低程度。審判活動(dòng)就其最表面的特征而言，無非是對(duì)過去發(fā)生的糾紛事實(shí)加以追溯，并在此基礎(chǔ)上就有關(guān)的權(quán)益之爭作出一個(gè)權(quán)威判定的活動(dòng)。只有平等的主體才談的上“對(duì)抗”。[50]　　伴隨著法學(xué)家群體的興起，法學(xué)研究和法學(xué)教育也在一步步地向前發(fā)展，而這又反過來推動(dòng)著羅馬法的理性化進(jìn)程。[52]其中尤其值得注意的是第一個(gè)特征，即“在法律制度（包括諸如立法過程、裁判過程和由這些過程所產(chǎn)生的法律規(guī)則和概念）與其他類型制度之間較為鮮明的區(qū)分。而所謂“自治”的法律則與此相反。所以，一定程度的形式化對(duì)法律的自治是完全必要的。面對(duì)落后的法律，法官不可能總是一再的遷就，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，他們就會(huì)以擬制、衡平之類的手段來對(duì)法律進(jìn)行改造。[54]當(dāng)法律擁有了一套屬于它自己的術(shù)語和邏輯，當(dāng)訴訟只能在由這些術(shù)語、邏輯構(gòu)成的話語空間中運(yùn)作時(shí)，訴訟過程最終變成了一個(gè)在功能上與一般社會(huì)生活空間區(qū)分開來的“法的空間”。在這樣的訴訟文化中，司法的形式化不可能被提倡。但這與所謂的舉證責(zé)任又明顯不同：它不是真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的事實(shí)判定方法，而是在忽略事實(shí)爭議的前提下，對(duì)破壞了的秩序所作的一種道德上的補(bǔ)救。而倫理規(guī)范存在于他的心中，無須通過當(dāng)事人的對(duì)抗來確定。韋伯曾寫到：“考試是一種文化的考試，確定有關(guān)應(yīng)考者是不是一個(gè)君子，而不是看他是否擁有專業(yè)知識(shí)。[60]總之，無論官員、幕友還是訟師，都不是嚴(yán)格意義上的法律專業(yè)人員，也都不大可能對(duì)法律和法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生什么積極的影響。除了張晉藩主編的《中國古代民事訴訟制度史》外，其他幾部著作都只有部分內(nèi)容涉及這個(gè)議題，但是，其中的很多論述對(duì)我們理解中國古代民事訴訟制度卻不乏啟示意義。　　[8] 參見前引滋賀秀三《清代民事訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載前引滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第21頁。參見張晉潘主編《中國民事訴訟制度史》，第218219頁。作為這種爭論的一個(gè)線索，參見梁治平《清代習(xí)慣法、國家與社會(huì)》，“跋”，第185頁以下?！　27] 前引馮友蘭《中國哲學(xué)簡史》，第18頁?！币娗耙S宗智《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，第258頁。　　[33] 馬克思。但由于古羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其民法遠(yuǎn)較刑法發(fā)達(dá)，相應(yīng)地，在訴訟法方面也是刑事訴訟程序因襲和附屬于民事訴訟程序。第 16 頁 共 16 頁?！　37] 參見滋賀秀三《中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第23頁。　　[34] 《清代法制導(dǎo)論》，第62頁?！　31] 參見前引黃宗智《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，第234240頁。參見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書局2000年版，第230232頁。這幾個(gè)方面使得無論是“調(diào)解”抑或“判決”都無法準(zhǔn)確描述清朝民事審判的特質(zhì)?！　15] 參見滋賀秀三《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第40頁?！　10] 不過也確實(shí)有少數(shù)精明的當(dāng)事人利用這一點(diǎn)來對(duì)法庭進(jìn)行糾纏。概括性的介紹，可見該書“導(dǎo)言”。正是這種法律自治機(jī)制，構(gòu)成了法律權(quán)威最堅(jiān)強(qiáng)有力的捍衛(wèi)者，夠成了法治牢不可破的屏障。其中深藏著這種行政管理的特別反官僚體制的和世襲主義的基本傾向，它制約著他們的擴(kuò)展性和技術(shù)的局限性。倫理是幾千年前來一貫不變的，按照倫理斷案也就意味著按照傳統(tǒng)斷案，意味著不關(guān)注現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變遷。也正因?yàn)槭聦?shí)調(diào)查不具有它在西方民事訴訟程序中具有的那種獨(dú)立地位，所以中國古代雖然積累了大量的司法調(diào)查經(jīng)驗(yàn)，卻不可能形成一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)調(diào)查規(guī)則。如前所述，道德判斷的特征是因人而異、因事而異，為此，地方官只有結(jié)合每一個(gè)案件的具體情況，斟酌各方當(dāng)事人的具體情形，才能對(duì)糾紛做出道德上正確的決斷。程序不但為法的空間劃定了邊界，還為這一空間與外界的交流提供了渠道。 　　最后，職業(yè)法學(xué)家的廣泛介入強(qiáng)化了訴訟過程的專業(yè)化特征，使訴訟領(lǐng)域成為一個(gè)外行無法理解的領(lǐng)域。自治并不是與世隔絕。訴訟程序?qū)τ诜勺灾沃械囊饬x，我們可以通過對(duì)羅馬法訴訟程序的分析加以認(rèn)識(shí)。……政治和道德可能決定法律，但它們不像在其他某些文化中那樣被認(rèn)為本身就是法律。在與希臘的比較中，可以更清楚地看到職業(yè)法律階層的重要性。我們無法想象，在一個(gè)實(shí)行嚴(yán)格等級(jí)制的國家里，會(huì)存在普遍適用的對(duì)抗式訴訟方式。如果國家任命的法官具備了作出判決的足夠權(quán)威，那么由法官調(diào)查爭議事實(shí)并在此基礎(chǔ)上作出判決，應(yīng)該不是什么難以想象的事。至于在審判過程中使用承審員，這跟自由民的其他參政活動(dòng)沒有什么本質(zhì)的區(qū)別——它們都是公民行使政治權(quán)利的特定方式。[40]但與法定訴訟階段一樣，訴訟被劃分為法律審和事實(shí)審兩個(gè)階段，前一階段由法官?zèng)Q定訴訟是否成立，后一階段由承審員就事實(shí)問題作出判決[41]；另外，程式的制作本身也體現(xiàn)了一種嚴(yán)格的形式化特征[42