【正文】 維護建筑市場秩序起到積極的作用。然而由于目前我國建筑市場還有待于完善，建設(shè)工程施工合同在執(zhí)行和管理的正常進行中存在著許多問題，所以加強和提高施工合同管理是十分重要的。我國目前的施工合同簽訂階段的問題：（1）合同文本不規(guī)范；（2）合同主體不當；（3）合同文字不嚴謹；（4）合同條款掛一漏萬；（5）只有從合同而無主合同；（6）違反法律法規(guī)簽訂無效合同；（7）合同索賠工作難以實現(xiàn)；（8）境外合同文本的疑問；同時也指出了合同履約階段的問題：（1）應(yīng)變更合同的沒有變更；（2）應(yīng)當發(fā)出的書函(會議紀要)沒有發(fā)；（3）應(yīng)簽證確認的沒有辦理簽證確認；（4）應(yīng)當追究責任的卻過了訴訟時效；（5）應(yīng)當行使的權(quán)力沒有行使；(6)應(yīng)當重視證據(jù)(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠地重視[1]。 目前，我國的建設(shè)工程合同文本有由原建設(shè)部、國家工商局先后制定了《建設(shè)工程施工合同示范文本》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同示范文本》、《監(jiān)理合同示范文本》等合同文本。在合同的索賠方面，在傳統(tǒng)的招標方式中，“低價中標、高價索賠”的現(xiàn)象屢見不鮮，其中，黃勁偉（2005）認為設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、技術(shù)措施費用及價格是索賠的主要內(nèi)容[19]。合同管理是合同洽談、草擬、風險分析、簽訂、履行、變更、中止或解除全過程的管理。一旦合同簽訂了，施工任務(wù)到手了，合同就束之高閣了，忘記了合同履行過程是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的過程，而僅僅把它看成是生產(chǎn)過程。陳淑花（2008）指出：（1）缺乏對合同履約擔保能力的鑒別；（2）缺乏對合同的主動管理意識；（3）缺乏對合同管理進行業(yè)務(wù)指導(dǎo)；（4）缺乏有效的專業(yè)化合同管理人員[20]。有的甲方雖然和你簽過結(jié)算審核時間，但借口要送審計還是無限期的拖延。 研究內(nèi)容在社會主義市場經(jīng)濟體制中，建筑活動主要是通過建筑市場實現(xiàn)的，而合同是維系市場運轉(zhuǎn)的載體。加強合同管理是保證承發(fā)包人全面履行合同約定的義務(wù)，是確保實現(xiàn)建設(shè)目標(質(zhì)量、投資、工期)的重要手段。而解決這些不規(guī)范行為的途徑，既要正確處理業(yè)主與承包商的關(guān)系，建立和完善有關(guān)的法律法規(guī)及建設(shè)工程合同文本，還要建立一套與國際慣例接軌的合同管理制度，制約與規(guī)范業(yè)主和承包商的行為，適應(yīng)國際工程承包市場的要求。就目前我國建設(shè)工程合同管理存在的主要問題，在綜合對比分析的基礎(chǔ)上，歸納出產(chǎn)生問題的原因，并針對各個問題存在的缺陷進行分析。首先簡要介紹FIDIC等合同條件，闡述出業(yè)主方、承包方、工程師在合同管理中的職責，進行了國內(nèi)國際建設(shè)工程合同管理在建設(shè)工程合同體系、總承包合同管理、合同擔保與保險、合同索賠管理、合同的簽訂與履行等方面的比較。2 建設(shè)工程合同管理規(guī)范化概述 建設(shè)工程合同 合同的概念 合同，又稱協(xié)議、契約，有廣義、一般、狹義三個層次的概念。不同概念下的合同具有不同的特點、內(nèi)容和要求，滿足當事人不同的目的，而且適用不同的法律、法規(guī)調(diào)整，因而合同的概念具有重要意義[11]。但合同并不等于法律，合同只有在依法成立時，才具有法律約束力，所以合同的訂立必須以法律為前提，合同必須服從法律，違反法律的合同是無效合同。合同與法律的關(guān)系，也是特殊與一般的關(guān)系，法律代表了行為規(guī)則的普遍性，而合同則是法律在具體問題中的應(yīng)用，代表了行為規(guī)則的特殊性，普遍性寓于特殊性中。 合同法律關(guān)系是一種平等關(guān)系，平等包括主體地位的平等、權(quán)利的平等和意志的平等，平等是民事法律關(guān)系的基本特征。合同法律關(guān)系不會是自然而然發(fā)生的，也不能僅憑法律規(guī)范就可在當事人之間發(fā)生具體的合同法律關(guān)系。 建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設(shè)工程目標，明確相互責任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款，控制工程項目質(zhì)量、進度、投資，進而保證工程建設(shè)活動順利進行的重要法律文件。因此，加強合同管理工作對于承包商以及業(yè)主都具有重要的意義。 1）按價格形式劃分進行分類 按照價格形式不同可分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同。這種合同僅適用于工程量不大且能精確計算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜的項目。這類合同的適用范圍比較寬，其風險可以得到合理的分攤。成本加酬金合同是業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同。其缺點是業(yè)主對工程總造價無意控制，承包商往往不注意降低項目成本。 3）按承包單位的數(shù)量不同分類 根據(jù)承包單位數(shù)量的不同，可將建設(shè)工程施工合同分為總承包和分承包施工合同。由于工程規(guī)模較大或?qū)I(yè)技術(shù)復(fù)雜而將工程分別發(fā)包給幾個施工單位承包的合同為分別承包施工合同[13]。他是工程項目管理的重要組成部分。單項合同的管理，主要是指合同當事人從合同開始到合同結(jié)束的全過程對某個合同進行的管理，包括合同的提出、合同文本的起草、合同的訂立、合同履行、合同的變更和索賠控制、合同收尾等環(huán)節(jié)。 建設(shè)工程合同管理的目的及任務(wù) 1)建設(shè)工程合同管理的目的 從宏觀上講，工程合同管理的目的就是為了加強建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展，為建筑市場的各個環(huán)節(jié)提供法律依據(jù)，同時也為我國建筑業(yè)進一步向國際標準化邁進提供保障。 2)建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 建設(shè)工程合同管理的主要任務(wù)，是促進項目法人責任制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理等制度的實行，并協(xié)調(diào)好“四制”的關(guān)系，規(guī)范各種合同的文體和格式，使建筑市場交易活動中各主體之間的行為由合同約束。 建設(shè)工程合管理的目標與特點 1)建設(shè)工程合同管理的目標 在工程建設(shè)過程中，各參建單位合同管理的目標是不同的，各自站在不同的角度、立場上，為各自單位在本工程建設(shè)上的目標服務(wù)，但不管各單位的目標如何，所有參建單位的合同管理都必須服從整個工程項目的總目標，實現(xiàn)項目的總目標是實現(xiàn)單位目標的前提。 (1)要保證三個目標的實現(xiàn)，使整個工程在預(yù)定的投資、預(yù)定的工期范圍內(nèi)完成，達到預(yù)定的質(zhì)量標準，滿足項目的使用和功能要求；(2)具體到每個工程合同，為實現(xiàn)該合同的分解目標，就要通過對單項合同進行管理，使每個單項合同目標能夠順利實現(xiàn)。 建設(shè)工程合同管理在建設(shè)工程管理體系中的作用和地位 建設(shè)工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設(shè)工程目標，明確相互責任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟機制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變職能，更多地運用法律、法規(guī)和經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)和管理市場，而不是用行政命令干預(yù)市場；承包商也必須按照市場規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項管理制度，而合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。合同管理是工程項目管理的核心和靈魂，建設(shè)工程合同以《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等法律文件為主要管理依據(jù)，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，建設(shè)市場主體之間相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同確定，加強對施工合同的管理具有十分重要的意義[12]。這就是說，規(guī)范化的范圍是“經(jīng)濟、技術(shù)、科學、管理等社會實踐”，其中當然包括了建設(shè)工程合同管理。規(guī)范化的本質(zhì)是“統(tǒng)一”，這個“統(tǒng)一”是科學、合理、有效的，而不是簡單的命令或盲目的規(guī)定，不是“一刀切”。規(guī)范化的內(nèi)容是“標準、規(guī)范、規(guī)程等的制定、發(fā)布和實施”，這正是我們力求做的。搞好建設(shè)工程合同管理，對于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益有著巨大的作用。 建設(shè)工程合同體系及各類建設(shè)工程合同管理簡介 建設(shè)工程合同體系所有合同都是為了完成工程項目目標，圍繞此目標簽訂和實施。 工程項目咨詢合同 勘察設(shè)計合同 監(jiān)理合同 施工承包合同 材料設(shè)備合同 其他合同 分包合同 材料設(shè)備合同 勞務(wù)合同 其他合同 材料設(shè)備合同 勞務(wù)合同 其他合同 圖1 工程合同體系 各類建設(shè)工程合同管理簡介 1)建設(shè)工程總承包合同管理建設(shè)工程總承包合同又稱一攬子承包合同或交鑰匙工程合同，是指業(yè)主將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等全部任務(wù)一并發(fā)包給一個具有總承包資質(zhì)的承包人，又改承包人對工程建設(shè)全過程向發(fā)包人負責，直至工程竣工、交付驗收的方式。在建設(shè)工程項目的開始階段，必須對與工程相關(guān)的合同進行總體策劃。2)建設(shè)工程勘察合同管理 建設(shè)工程勘察合同簡稱勘察合同，是指根據(jù)建設(shè)要求，發(fā)包人與勘察人為查明、分析、評價場地的地質(zhì)地理環(huán)境和巖土工程條件，編制建設(shè)工程勘察文件而簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。為了保證工程項目的建設(shè)質(zhì)量達到預(yù)期的投資目的，必須堅持先勘察后設(shè)計施工的程序。建設(shè)工程項目選址及設(shè)計任務(wù)書被批準以后，便可以進行建設(shè)工程的設(shè)計工作。此外，大型民用建筑工程在初步設(shè)計前，應(yīng)當進行方案設(shè)計，為解決總體開發(fā)方案和建設(shè)總體部署等重人問題，可以進行總體規(guī)劃設(shè)計，工程設(shè)計合同應(yīng)具備如下條款：建設(shè)工程名稱、規(guī)模、投資額、建設(shè)地點；委托方提供的內(nèi)容、技術(shù)要求和期限；承包方設(shè)計的階段、進度、質(zhì)量和設(shè)計文件的數(shù)量；設(shè)計工作的取費標準、依據(jù)和撥付辦法；違約責任等。設(shè)計合同發(fā)包人為了保證設(shè)計工作的順利進行，可以通過委托設(shè)計階段監(jiān)理的方式，委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的建設(shè)監(jiān)理公司，聘請建設(shè)監(jiān)理工程師，由其實施對設(shè)計合同的管理。監(jiān)理合同是委托合同。合同履行期間涉及的通知、建議、證明、批準、決定等有關(guān)事項，均需以書面形式發(fā)送給對方，以免發(fā)生合同糾紛。委托監(jiān)理合同在履行期間，發(fā)生合同爭議時，最理想的方式是委托人與監(jiān)理人之間協(xié)商解決，如雙方協(xié)商未能達成一致意見時，可提交主管部門協(xié)調(diào)解決。 5)建設(shè)工程施工合同管理建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程任務(wù)，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。其中發(fā)包人對合同的管理是應(yīng)該按照合同的規(guī)定履行的合同義務(wù)，行使合同權(quán)利，防止由于自身違約引起承包人的索賠；工程師施工合同管理的任務(wù)是履行合同職責，行使合同權(quán)利，做好工程進度、質(zhì)量及工程價款的管理工作；承包人合同管理的主要任務(wù)是按照施工合同規(guī)定履行合同義務(wù)，行使合同權(quán)利，按合同規(guī)定的工期、質(zhì)量、價款條件完成施工任務(wù)，使合同實施能夠按照預(yù)定計劃和方案順利進行，避免受到處罰，做好索賠工作。建設(shè)工程物資采購合同一般分為材料采購合同和設(shè)備采購合同。供貨方對材料采購合同的管理包括建立專門的合同管理機構(gòu)、研究分析合同條款、對合同進行跟蹤和控制等工作。借款合同就是貸款方將貨幣交付借款方使用，借款方應(yīng)按期歸還同等數(shù)額的貨幣，并給付利息的協(xié)議；在現(xiàn)代民法中，擔保實際是債的擔保或稱債權(quán)擔保，依照《擔保法》規(guī)定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等合同中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照法律規(guī)定設(shè)定擔保；對于加工合同，在建設(shè)工程中也是比較常見的，加工合同的標的，通常被稱為定做物，包括建筑構(gòu)件或建筑施上用的物品；勞務(wù)合同是由勞務(wù)輸出國的勞務(wù)人員和勞務(wù)輸出國的業(yè)主簽訂的確定勞動服務(wù)關(guān)系和明確雙方權(quán)利和責任的一種具體法律效力的協(xié)議，在具體運作時，可由勞務(wù)輸入國的勞務(wù)輸入代理機構(gòu)代表業(yè)主與勞務(wù)人員簽訂勞務(wù)合同，但業(yè)主應(yīng)對代理機構(gòu)進行相應(yīng)的授權(quán)委托[16]。外部環(huán)境原因主要包括經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型、道德秩序失衡、政府行為不規(guī)范、法律制度不健全等因素；自身內(nèi)部的原因包括經(jīng)營者有不誠信的動機、企業(yè)內(nèi)部信用管理薄弱、重視短期利益，忽視長期利益等因素，具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同管理方面主要體現(xiàn)在下面兩點： 1)信用管理體系先天不足 一些企業(yè)高級管理和財務(wù)主管人員信用意識薄弱，對現(xiàn)代企業(yè)必須具備的信用管理(特別是如何防止合同難于履行和糾紛)缺乏足夠的了解和認識，出現(xiàn)授信不當和對合同履行計劃缺乏管理工作等現(xiàn)象，使企業(yè)在經(jīng)營過程中埋下了一定的信用風險。網(wǎng)絡(luò)和電子時代的到來，對仍停留在傳統(tǒng)管理模式上的企業(yè)而言，無論是業(yè)主還是承包人，都將無法生存下去。 陰陽合同擾亂市場秩序 所謂陰陽合同，是指承包人按照招標條件及建設(shè)工程施工合同示范文本與業(yè)主簽訂正式的施工合同后，根據(jù)業(yè)主的附加條件及其他不合理要求被迫與業(yè)主另行簽訂補充協(xié)議。 建設(shè)工程合同履約程度低、索賠難 目前，工程建設(shè)過程中合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生，主要表現(xiàn)為：在工程建設(shè)中業(yè)主不按照合同約定支付工程進度款；建設(shè)工程竣工驗收合格后，發(fā)包人不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù)，甚至部分業(yè)主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建筑市場嚴重拖欠工程款的頑癥；目前建筑市場運行尚不規(guī)范，承包商不按期依法組織施工，相互扯皮，形成延期工程，影響了建筑市場的環(huán)境。索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。 建設(shè)工程合同不規(guī)范不統(tǒng)一國家工商局和建設(shè)部為加強和規(guī)范建筑市場的合同管理，制定了《建筑工程施工合同示范文本》，以全面體現(xiàn)雙方的責任、權(quán)利和風險。對于業(yè)主主要是通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風險。甚至有的建設(shè)單位強行要求施工企業(yè)墊資承包，并以此作為對外發(fā)包工程的前提條件。 國內(nèi)建設(shè)工程合同管理所存在主要問題的解決措施 建立工程進度控制計劃的合同立項預(yù)警系統(tǒng) 工程項目管理應(yīng)以合同為核心、以進度為主線，兩者之間有著密切的聯(lián)系，進度控制計劃為合同管理系統(tǒng)的工作啟動提出時間約束。 合同立項預(yù)警系統(tǒng)是指系統(tǒng)通過科學的決策機制，在信息共享的基礎(chǔ)上，從進度控制系統(tǒng)中獲取工程關(guān)鍵線路信息，形成合同啟動報告，按設(shè)定的時間給出立項提示，并將項目金額、工期信息進行綜合分析，如果各部門工作安排影響了工程關(guān)鍵線路，則用戶需要調(diào)整合同計劃信息以滿足工程要求。2)推行國際通行的FIDIC合同條件示范文本隨著全球經(jīng)濟的一體化，F(xiàn)IDIC合同條件會得到越來越多的應(yīng)用。FIDIC合同條件是在總結(jié)各個國家、各個地區(qū)的業(yè)主、咨詢工程師和承包商各方經(jīng)驗基礎(chǔ)上編制出來的，也是在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展成熟起來的，是目前國際上廣泛采用的高水平的、規(guī)范的合同條件。其合同條款公正合理，職責分明，程序嚴謹，易于操作。 3)嚴密制訂合同主要條款，保證合同履行的規(guī)范化對招標文件的編制不能僅僅滿足于重大偏差條款的審慎，同時對合同的主要條款，要結(jié)合工程的實際細化工程計價規(guī)則嚴