【正文】 牛黃款 8000元。l四、合同訂立的過程 ：l （一）要約：l 要約的含義：希望和他人訂立合同的意思表。（自動售貨機的設(shè)置，是否為要約？）l (2)要約必須向相對人作出（但是，對于不特定的人作出而又無礙要約所達(dá)目的時，要約也可成立。l 招標(biāo)公告、投標(biāo)書的寄送是要約還是要約引誘？l 要約生效時間l (1)口頭要約：了解、理解l (2)書面要約：到達(dá) 要約的撤回：之前、同時 要約的撤消：撤消要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。l 庭審中爭議的焦點是：該招生簡章是要約還是要約引誘？l 　 新案、疑案、新問題邀你出謀劃策 l “ 律師沙龍 ” 專家與讀者共同商討 l 　　周邊環(huán)境及經(jīng)營前景宣傳能否構(gòu)成商品房買賣合同組成部分？ l 案情簡介： l 　　 1999年至 2022年期間，廈門某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在樓房未建成前，在報刊上刊登廣告并多次推出商品房項目的宣傳冊，宣傳中曾有這樣的描述： “ 鉆石店面 ”， “ 恰如上海南京路、廈門中山路、 24米寬度剛剛好……” ， “ 二期獨立店面，間間沿街，直面人潮， ……更有廈門溫州企業(yè)積極介入 ……” 同時在廣告中的項目位置示意圖中標(biāo)明該項目相鄰的道路。合同簽訂后，眾業(yè)主按約履行了義務(wù)。于是，眾業(yè)主拿著某開發(fā)公司的廣告與其交涉。但未能兌現(xiàn)，眾業(yè)主對于開發(fā)公司提出的賠償 20萬元的方案，不予認(rèn)可，遂將某開發(fā)公司告上法庭。 l 二、因簽訂合同的目的無法實現(xiàn)，某開發(fā)商已構(gòu)成根本違約。不僅如此，在交房以后，開發(fā)商與業(yè)主就廣告中的內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，已構(gòu)成 《 商品房購銷合同 》 的補充條款，并產(chǎn)生拘束力，因此雙方均應(yīng)當(dāng)履行，任何一方不履行構(gòu)成違約。 l 　　業(yè)主與開發(fā)商訂立的合同的目的是商場（經(jīng)營用房），商場的經(jīng)營需要一定的道路環(huán)境，需要一定的人流量與車流量，周圍環(huán)境的好壞、配套設(shè)施的齊備與否直接影響店面的價值。 l 開發(fā)商認(rèn)為： l 　　一、雙方簽訂的合同沒有廣告內(nèi)容的約定，其發(fā)布的廣告是一種要約邀請，并非要約。 l 　　二、關(guān)于根本違約問題：開發(fā)商認(rèn)為，其發(fā)布廣告有事實依據(jù)，不存在虛假廣告和欺詐問題， 24米海濱休閑購物一條街是根據(jù)當(dāng)時市政的規(guī)劃而宣傳。即使廣告的陳述與事實不一致，承擔(dān)的也只是締約過失責(zé)任或合同變更、撤銷的法律責(zé)任，而不是合同解除的法律后果。l 本期討論問題：被告發(fā)布的廣告能否構(gòu)成商品房買賣合同要約？l 司法解釋：l 《 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》 （ 2022年 3月 24日最高人民法院審判委員會第 1267次會議通過， 2022年 4月 28日公布， 2022年 6月 1日起施行）l 第三條內(nèi)容為： “ 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。 ”l 律師觀點： l 隨著房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，其廣告也是鋪天蓋地，讓業(yè)主們眼花繚亂。房地產(chǎn)商為了達(dá)到銷售目的，通常會在廣告中進(jìn)行夸大和虛假宣傳，購房人千萬不要誤認(rèn)為有了最高人民法院的 “ 司法解釋 ” ，房地產(chǎn)商的樓書的廣告及口頭承諾會自動成為合同的一部分，一廂情愿的以為會對房地產(chǎn)商有約束力。如果房地產(chǎn)商委托一個公司代理銷售，廣告由這個代理公司委托廣告公司去做，房子賣出后，再將這家公司解散，追究廣告責(zé)任將很難操作。” 只有在合同中具體約定的條款才能直接對購房人起到保護(hù)作用。l l 另外在簽訂補充協(xié)議時要注意一些細(xì)節(jié)問題：新版購房合同二十二條規(guī)定了 “ 本合同未盡事項，可由雙方約定后簽訂補充協(xié)議 ” ；合同第二十三條也規(guī)定了 “ 合同附件與合同具有同等法律效力。 ” 但以后發(fā)生糾紛時如果補充協(xié)議與主合同表達(dá)的意思不一致，應(yīng)以誰為準(zhǔn)？為避免不必要的爭執(zhí)，最好在補充協(xié)議上說明補充協(xié)議與主合同的關(guān)系，即解釋不一致的地方以哪一個為準(zhǔn)。l 在廣告中寫了一行非常小的字 “ 本廣告是要約繳請 ” ，大部分消費者是不懂 “ 要約繳請 ” 的。因此請問：上述法律的規(guī)定又是怎樣保護(hù)了開發(fā)商的利益呢？l 上稅不是懲罰，上稅之后還是剩的多，所以開發(fā)商不怕上稅。所以，有時開發(fā)商很愿意上稅。l 承諾的構(gòu)成條件：l (1)承諾必須由受約人作出：l (2)承諾必須向要約人作出：l (3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致l (4)承諾須在要約的存續(xù)期間內(nèi)作出l 準(zhǔn)時承諾：l 逾期承諾：無效、通知有效l 遲延承諾：有效、通知無效l (5)承諾的方式必須符合要約的規(guī)定l l五、格式條款合同 ： （一）格式條款的含義： 《 合同法 》 第 39條規(guī)定 ：格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 要對某些條款盡到提示、注意、說明之責(zé)。l l案例：l 兩年前，攀鋼某職工甲所在的班組，出外搞活動，甲由于高興喝多了酒，他站在二樓的天橋上往下吐，一不小心，從樓上摔了下去，死亡。 ”l 家屬不服，訴至法院。 ” 該公司職工王某為完成生產(chǎn)定額，在下班后使用一臺機器時被軋斷了 2根手指。書面掛失為正式掛失，發(fā)卡機構(gòu)對電話掛失只協(xié)助防范，不承擔(dān)任何責(zé)任。 ”ll不可抗力隨意用l混淆概念欲免責(zé)l 一些銀行在辦卡時對消費者承諾一卡在手全國通兌，但實際上有的地方還未聯(lián)網(wǎng)，有的地方設(shè)備不配套，消費者持卡到外地取款取不出錢來，銀行卻稱用卡協(xié)議中對 “不可抗力 ”有規(guī)定，不肯承擔(dān)責(zé)任。本規(guī)定一經(jīng)修改，毋須事先通知持卡人，亦即生效。銀行的答復(fù)是：柜員機一次只能存 3000元， 5000元會被卡在皮帶里隨作取款者的錢被卷出，而銀行只有2500元的賠款權(quán)限。l l抵押貸款購房屋l全額保險才放款l 肖先生辦理了個人住房貸款。但貸款銀行稱，消費者必須對整個房屋全額（ 20萬元）保險，并將保單交給銀行，才能獲得所須貸款。l l 締約過失責(zé)任的要件：l （ 1）此種責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段。l （ 3）造成了另一方的信賴?yán)鎿p失。l違反先合同義務(wù)的表現(xiàn)形式：l (1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。按 《 國際商事合同通則》 規(guī)定，一方當(dāng)事人如果惡意進(jìn)行合同的談判，或者在談判過程中惡意終止合同談判的，應(yīng)當(dāng)賠償因此給另一方當(dāng)事人造成的損失。l 請問： B的損失誰來承擔(dān)？l (2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。l (3)有違背誠實信用原則的行為。至于損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以對方當(dāng)事人因此所遭受的損失為限。l l 例：某甲承諾贈與某乙 20萬元供其重建房屋，某乙因信賴某甲而拆除舊房，現(xiàn)某甲撤消贈與，某乙怎么辦？l案例：l 甲國一著名精密儀器生產(chǎn)廠商與我國某儀表廠洽談在中國設(shè)立中外合資企業(yè)，雙方已就合作的條件形成共識，但甲國某廠提出我國某儀表廠設(shè)備陳舊，要求該廠先進(jìn)行技術(shù)改造，達(dá)到一定水平后再正式簽定合資合同。問：l 我國某儀表廠是否有權(quán)要求甲國某廠商與其簽定合同？為什么？l 如果我國某儀表廠不愿意繼續(xù)與甲國某廠商進(jìn)行合作，是否有權(quán)向甲國某廠商要求賠償損失？為什么？l （ 4）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密l 《 合同法 》 第 43條規(guī)定 ： “ 當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩?”l 至于損害賠償責(zé)任的范圍，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)給對方當(dāng)事人所造成的損失計算，若損失難以計算的，可參照 《 反不正當(dāng)競爭法 》 第 20條 規(guī)定： “ 賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用 ” 進(jìn)行計算。l 無民事行為能力人，不能成為合同的當(dāng)事人，其訂立的合同無效。這些買賣合同是否有效？l 第三種是特定的營業(yè)行為：比如，一個 6歲的孩子悄悄拿了他媽媽 10元錢，去買了一張兒童電影票，他媽媽可否主張無效？l 限制民事行為能力人只能從事與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動l 法人在經(jīng)營范圍內(nèi)l 前段時間，北京市中關(guān)村科技園區(qū)的高科技企業(yè)實行了一種新的企業(yè)法人經(jīng)營范圍登記制度：現(xiàn)在規(guī)定，不違反法律的都是其經(jīng)營范圍。但是他說，我沒錢，但我爺爺在遺囑中把一套房子留給了我父親，而且寫明在我父親死后只能留給我，現(xiàn)在我爺爺去世了，我父親只有我一個兒子，我有權(quán)訂立買賣合同。 ” 一個農(nóng)民從鄉(xiāng)下進(jìn)城見到廣告，進(jìn)了飯店，點了一盤龍蝦。l 農(nóng)民說， “ 我只有十元錢。 ”“ 你們廣告上寫著 10塊錢吃飽。 ”“ 我怎么知道你是愚人節(jié)，我是農(nóng)民，我不知道什么愚人節(jié)！ ”l二、合同生效的時間 ：l 合同成立時生效l 《 合同法 》 第 44條規(guī)定 ，依法成立的合同，如果不需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)并且也沒有附生效條件或者生效期限的自成立時生效。 6月 8日劉某向杜某提出將耕牛賣給自己，杜某表示同意。但 6月 10日，該頭耕牛失腳墜下山崖摔死。 ”l 辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后生效：比如，擔(dān)保法規(guī)定，以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、航空器、車輛等抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。比如，如果明天下雨，我就送你一把雨傘。比如，如果你到美國留學(xué)，我就給你買飛機票。比如，某甲對某乙講，如果你和某某結(jié)婚，我就給你買房子，如果不和某某結(jié)婚，我就不給你買房子。l 第二：在條件成就或者不成就以前，當(dāng)事人不能惡意促成或者惡意阻卻。l三、效力待定的合同 ：l 效力待定的合同 ,是指合同成立后 ,其生效與否尚未確定 ,需要由第三人作出承認(rèn)或者拒絕的意思表示才能確定自身的效力的合同。對此拒絕 ,則合同無效。l 限制民事行為能力人訂立的合同：l 限制民事行為人未經(jīng)法定代理人許可與相對人訂立的與其年齡、智力或者精神狀態(tài)不相適應(yīng)的合同。l 所謂追認(rèn) ,是指法定代理人明確無誤地表示同意限制民事行為能力人與他人簽訂合同。l 相對人有催告權(quán)，善意相對人才有撤消權(quán)l(xiāng) l 例： 甲、乙二人是好友，現(xiàn)年均為 17歲，甲已參加工作，乙 還在高中讀書。關(guān)于此合同的效力，正確的說法是：l A、 甲、乙的父母追認(rèn)時，合同有效l B、 乙的父母追認(rèn)時，合同有效l C、 甲可催告乙的父母在一個月內(nèi)追認(rèn)合同，如到期，乙的父母未作表示，則合同無效l D、 在乙的父母追認(rèn)之前，甲有權(quán)撤消合同l 行為人無權(quán)代理訂立的合同：l 無權(quán)代理人與相對人訂立的合同。l 無權(quán)代理包括三種情形：自始無權(quán)代理而簽訂的合同 。代理關(guān)系終止后簽訂的合同。l 無權(quán)處分行為經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)后 ,合同自始有效。但該無效不能對抗善意第三人?？煞?？l l 乙把甲交與其保管的一幅名畫，訂立合同賣給丙，約定 50000元，由于丙當(dāng)時沒帶錢，約定第三天付款 ，但丙當(dāng)天即把畫取走?？煞?？l 不屬于效力待定合同的特殊情形：l 表見代理：是指被代理人的行為足以使善意相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此信賴與無權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理。l l 案例：l 甲到某商店去買彩電，售貨員開了銷貨單，甲就去收銀臺交款，一個小姐坐在那，他就把2022元交給了她，那小姐給他在單子上蓋了一個章，他把單子交給售貨員，把彩電抬上了車，這時，售貨員沖出來說，不能走，我們的章是圓的，今天怎么變方的了。剛才是她上衛(wèi)生間的時候，一個小姐在那玩。到了 5月 8日的時候，公司通知報社說要刊登一個聲明，從 5月 7日起某甲即不再是本公司的法定代表人，他的行為不能代表本公司。結(jié)果訂了一份不利于乙公司的合同。l 脅迫：是指以給予人身或者財產(chǎn)損害相要挾，迫使對方作出不真實的意思表示。l 《 合同法 》 第 272條第 3款 ：建設(shè)合同中規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。其中一部分出險，由保險公司派人勘查現(xiàn)場后予賠付，一部分由于當(dāng)年沒出險，某甲并未得到賠付，以后某甲又以同樣的方式投報數(shù)項，并對推銷員說 “ 掙了更好，賠了就算了 ”。l 對某甲的行為的定性有兩種意見：l 某甲構(gòu)成保險詐騙。從本案看，某甲采取隱瞞真相的手段與保險公司簽訂保險合同，并最終騙取了數(shù)額較大的保險金（價值數(shù)十萬元），侵害了保險公司的財產(chǎn)所有權(quán)，理應(yīng)嚴(yán)懲，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。其理由是：l （一）從行為的表現(xiàn)來看，某甲的行為不符合保險詐騙，某甲沒有虛構(gòu)保險標(biāo)的，對事故的發(fā)生未編造虛假原因，也未故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，因此找不到某甲以他人果園投保行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙依據(jù)。本案中的保險標(biāo)的就是某甲投保