【正文】 動(dòng)；3）為方便關(guān)聯(lián)交易，由形式上的非關(guān)聯(lián)方持有股權(quán)并表決等。 今年初，“贛南果業(yè)”公告稱，“中國(guó)新聞發(fā)展深圳公司”%股權(quán)，成為公司新第一大股東；北京國(guó)際信托投資有限公司、%、%股權(quán)，位列第二、第三大股東。國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)上發(fā)生的代理權(quán)爭(zhēng)奪事件有： 1994年春“君萬(wàn)事件”。后因挑戰(zhàn)者同盟中的一名股東臨陣倒戈，最終“君安”改組“萬(wàn)科”的計(jì)劃不了了之。%股份的“金帝建設(shè)”第二大股東通過(guò)收集委托投票權(quán)等手段，取得了“金帝建設(shè)”董事會(huì)的全部席位，%股份的第一大股東“上海新綠”卻無(wú)一人進(jìn)入董事會(huì)，使“上海新綠”對(duì)“金帝建設(shè)”的控制權(quán)徹底旁落。前文提到的“通百惠”向小股東公開征集投票權(quán)委托書，這種激烈的代理權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)首次在中國(guó)證券市場(chǎng)上演。 此后，“廣西康達(dá)”、“國(guó)際大廈”、“鄭百文”等均采取了大規(guī)模征集股東投票權(quán)的策略。“索芙特”向中小股東發(fā)出“投票權(quán)征集報(bào)告”。 自1998年底“開元”成為“國(guó)際大廈”第二大股東后，與第一大股東的股權(quán)糾紛一直未停。隨后“開元”接連自行召集了7次臨時(shí)股東大會(huì)，再加上董事會(huì)召集的會(huì)議，至2001年底，“國(guó)際大廈”的臨時(shí)股東大會(huì)已經(jīng)召開了12次之多?！巴ò倩荨钡恼骷袨楸M管頗受好評(píng)，但也有些不規(guī)范，如征集廣告中記載事項(xiàng)不完備、未及時(shí)履行申報(bào)義務(wù)、變相有償?shù)取? 代理權(quán)爭(zhēng)奪是不同利益主體，通過(guò)爭(zhēng)奪股東的委托表決權(quán)以獲得股東大會(huì)的控制權(quán)，達(dá)到更改董事會(huì)、管理層或公司戰(zhàn)略的行為。 代理權(quán)爭(zhēng)奪是挑戰(zhàn)者（往往為具備一定影響力的股東）與管理者（常為原控制股東代表）矛盾激化的結(jié)果。2）公司戰(zhàn)略需要調(diào)整。3）公司章程不完善，或是經(jīng)營(yíng)體制不健全，或是激勵(lì)機(jī)制扭曲等。 而管理者清楚地知道失去控制權(quán)的后果，因此通常會(huì)提出改善措施或修正意見以反擊挑戰(zhàn)者的指責(zé)，并針鋒相對(duì)地提出自己的重組計(jì)劃，來(lái)爭(zhēng)奪股東的支持。目前，主管機(jī)關(guān)不支持獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)如律師、會(huì)計(jì)師或券商、基金等機(jī)構(gòu)法人以中介機(jī)構(gòu)的名義征集代理權(quán)，除非他們具備公司股東的合法身份。 代理權(quán)征集擺脫了收購(gòu)戰(zhàn)對(duì)現(xiàn)金的依賴，因此可產(chǎn)生低成本杠桿效應(yīng)，并具有市場(chǎng)影響力大、信息披露透明、中小股東群體意志受到重視等特點(diǎn)。 代理權(quán)的爭(zhēng)奪往往意味著雙方矛盾的白熱化，因此更強(qiáng)調(diào)征集行動(dòng)的冷靜客觀。代理權(quán)征集最核心部分是征集報(bào)告，操作中應(yīng)注意如下要點(diǎn)： ● 征集人背景披露。 ● 征集人發(fā)起征集行動(dòng)的動(dòng)機(jī)和目的。一般可從抨擊或質(zhì)疑目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)管理績(jī)效角度出發(fā)，分析公司財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)、或有事項(xiàng)等，聲討控制權(quán)人的種種“劣跡”；闡述自己的改良方案和措施，來(lái)博取廣大投資者的共鳴。 ● 征集方案。其中最容易引起爭(zhēng)議的是委托手續(xù)。但這對(duì)征集人來(lái)說(shuō)極不公平，因?yàn)橐笪腥嗽诙潭虄扇靸?nèi)將身份證、股權(quán)證明書的原件交與征集人幾乎不可能。 ● 授權(quán)委托書的效力。不過(guò)，法律賦予了委托人隨時(shí)撤回委托的權(quán)利。 ● 授權(quán)委托書要附上選票，將股東大會(huì)擬審議的議案逐一列出，委托人要注明對(duì)各議案的授權(quán)表決內(nèi)容，不得全權(quán)委托，以免引起糾紛。 ● 侵權(quán)責(zé)任。 ● 違約責(zé)任。 策略5： 改組董事會(huì) —控制權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志 股東大會(huì)是雙方角逐的戰(zhàn)場(chǎng)，衡量控制權(quán)鹿死誰(shuí)手的首要標(biāo)準(zhǔn)是董事會(huì)的組成結(jié)構(gòu)。當(dāng)然也有例外，“寧馨兒”入主“四砂股份”事件就是如此?！鞍返稀比胫鳌八纳啊眱H1年零1個(gè)月，脫身時(shí)將償債責(zé)任轉(zhuǎn)移給了“寧馨兒”。2001年6月12日，“寧馨兒”黯然退出，%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給山東高新投和山東魯信置業(yè)有限公司。原控制權(quán)人往往在公司章程里鋪設(shè)多枚“地雷”以阻止收購(gòu)方入主，主要招述如下： 第一招：控制董事的提名方式 嚴(yán)格限制股東的提名權(quán)是董事會(huì)常用的反收購(gòu)技巧。董事會(huì)提名最常見。 如“廣西康達(dá)”章程規(guī)定董事只能由董事會(huì)提名，剝奪了股東的提名權(quán)。證監(jiān)會(huì)也無(wú)明確答復(fù)。 “愛(ài)使股份”章程規(guī)定：股東進(jìn)入公司董事會(huì)必須具備兩個(gè)條件，一是合并持股比例不低于10%；二是持股時(shí)間不少于半年。 證監(jiān)會(huì)2002年1月發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求：“公司應(yīng)制定一個(gè)規(guī)范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過(guò)程公開、公平、公正、獨(dú)立?！坝纱?，法律明確了股東、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立董事提名權(quán)。“方正”章程規(guī)定董、監(jiān)事候選人產(chǎn)生的程序是：由董事會(huì)負(fù)責(zé)召開股東座談會(huì)，聽取股東意見，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單。“裕興”不服，堅(jiān)稱董事會(huì)違反有關(guān)法規(guī)和公司章程，侵犯了股東權(quán)益。如賦予董事會(huì)審查權(quán)限，在審查時(shí)又應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判？在董事會(huì)和股東方劍拔弩張的時(shí)候，董事會(huì)的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時(shí)無(wú)法解答的疑問(wèn)。通過(guò)設(shè)置更換董事的比例，原控制人可保持在董事會(huì)的優(yōu)勢(shì)地位。 “廣西斯壯”章程就規(guī)定“非換屆選舉，擬改選的董事會(huì)成員最多不超過(guò)4名（共有11名董事）”。 “大港”入主“愛(ài)使”時(shí)，“愛(ài)使”章程的“董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)任期屆滿需要更換時(shí)，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過(guò)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成人數(shù)的1/2”條款備受爭(zhēng)議。 第四招：限制股東提名董事的人數(shù) 例如“廣西斯壯”章程規(guī)定：由董事會(huì)根據(jù)股東股權(quán)結(jié)構(gòu)確定擬選舉或改選的董事名額，持有5%以上股權(quán)的股東只能擁有5名董事，其他6名董事名額分配給5%以下股東或非公司股東。 第五招：利用董事辭職、罷免的機(jī)會(huì) 因董事被罷免或辭職引起董事會(huì)空缺，有時(shí)在職董事未達(dá)半數(shù)，致使董事會(huì)既無(wú)法召開，也無(wú)法形成有效決議。該通知一旦送達(dá)即發(fā)生效力，不得隨意撤回，這是為了保證董事辭職的嚴(yán)肅性。在“廣西康達(dá)”股東大會(huì)上，由于杭州股東未爭(zhēng)取到滿意結(jié)果，有3名當(dāng)選董事立即向大會(huì)提出了不接受董事資格的書面辭呈。目前法律對(duì)董事辭職的規(guī)定無(wú)法指導(dǎo)解決實(shí)際問(wèn)題，而關(guān)于董事的辭職問(wèn)題在控制權(quán)之爭(zhēng)里很常見。常見的是因“個(gè)人原因”或“工作原因”罷免董事，但背后真正的動(dòng)機(jī)一般中小股東無(wú)從知曉。這就牽扯到一個(gè)很重要的問(wèn)題：股東大會(huì)罷免董事需不需要合理理由？ 現(xiàn)行法律對(duì)該問(wèn)題似乎更傾向于否定回答，罷免董事只要股東大會(huì)的決議就可以執(zhí)行。不過(guò)，英美等國(guó)為照顧無(wú)辜免職的董事，大多給予了被罷免董事的損害賠償權(quán)。 獨(dú)立董事策略。獨(dú)立董事要維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。證監(jiān)會(huì)公布的要約收購(gòu)報(bào)告等文件中，特別要求獨(dú)立董事公開發(fā)表其對(duì)要約收購(gòu)的態(tài)度和意見，以供廣大投資者決策參考。目前獨(dú)立董事多由公司的大股東或董事會(huì)提名，獨(dú)立性系數(shù)不高。 在大股東控制選舉情形下，選舉結(jié)果很可能不利于小股東。 獨(dú)立董事的報(bào)酬問(wèn)題也很敏感。不過(guò)，獨(dú)立董事為上市公司提供專業(yè)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)領(lǐng)取一定津貼。除津貼外，獨(dú)立董事不能再?gòu)纳鲜泄炯捌渲饕蓶|或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益。如獨(dú)立董事違背獨(dú)立原則，出具的非獨(dú)立意見影響或誤導(dǎo)了廣大投資者，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。實(shí)踐中獨(dú)立董事多靠愛(ài)惜聲譽(yù)而自覺(jué)約束自己的行為，這種約束機(jī)制顯然缺乏穩(wěn)定性。 累積投票制?！敖鸬劢ㄔO(shè)”、“重慶東源”的第一大股東，持有“勝利股份”%的第二大股東“通百惠”，在非累積投票制情況下，尚且無(wú)法推選出自己的代表董事，毋寧說(shuō)廣大中小投資者。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。對(duì)于股權(quán)收購(gòu)雙方來(lái)講，累積投票制是把雙刃劍。問(wèn)題是，收購(gòu)戰(zhàn)中雙方的持股比例隨時(shí)會(huì)發(fā)生變化，判斷累積投票制到底有利與否有一定技術(shù)難度。累積投票制在國(guó)內(nèi)上市公司尚未普及，僅有“萬(wàn)科”等少數(shù)公司采用。 策略6： 發(fā)揮機(jī)構(gòu)及公眾投資者的作用 —事半功倍 機(jī)構(gòu)投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對(duì)控制權(quán)爭(zhēng)奪結(jié)果極其關(guān)注。 在國(guó)外，由于股權(quán)分散，機(jī)構(gòu)及公眾投資者的作用更加顯著，如惠普康柏合并案，雖然惠普第一大股東公開反對(duì)，但機(jī)構(gòu)及公眾股東的支持左右著合并的結(jié)果。前者在別人發(fā)起的爭(zhēng)奪戰(zhàn)中謀求利益最大化；后者主動(dòng)發(fā)起爭(zhēng)斗謀求自己利益的最大化。如“勝利股份”股權(quán)之爭(zhēng)中，基金景宏、基金景福、基金景陽(yáng)分別為勝利股份的第六、七、八大股東，合計(jì)持有股數(shù)占總股本約5%，各基金在股東大會(huì)上都公開表明立場(chǎng)，制造了很大的市場(chǎng)影響。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能。在增發(fā)方案推介會(huì)上，幾家持股量較大的基金、券商等機(jī)構(gòu)投資者不滿該方案，從A股股東利益角度出發(fā)，在推介會(huì)上就該方案提出許多質(zhì)疑，迫使董事會(huì)放棄繼續(xù)推進(jìn)這份方案。最終萬(wàn)科管理層還是采納了“君安”的一些合理建議，對(duì)公司的架構(gòu)作了一定程度調(diào)整。 機(jī)構(gòu)投資者采取積極行動(dòng)一般是基于利益考慮。此外，建立良好的上市公司治理結(jié)構(gòu)也是機(jī)構(gòu)投資者長(zhǎng)期投資理念的一部分，因此他們很歡迎有益于公司治理的控制權(quán)之爭(zhēng)。 機(jī)構(gòu)投資者一旦成為挑戰(zhàn)者，常遭到管理層的抵制，認(rèn)為其僅追求短期利益，不能理解公司的經(jīng)營(yíng)、管理層的長(zhǎng)期戰(zhàn)略和市場(chǎng)壓力。這也是大量虧損公司在巨額債務(wù)追索下，逐漸暴露潛在隱患的主要原因。 例如“鄭百文”的最大債權(quán)人“信達(dá)資產(chǎn)管理公司”，就是重組方“山東三聯(lián)”的主要談判對(duì)象?！叭?lián)”作為重組方介入后，就公司債務(wù)重組與“信達(dá)”談判，“信達(dá)”的態(tài)度無(wú)疑對(duì)整體重組計(jì)劃舉足輕重。對(duì)“海藥”實(shí)施重組必定先要解決“華融”的債權(quán)問(wèn)題。 在很多情況下，如果不能妥善解決債務(wù)問(wèn)題，后續(xù)的股權(quán)重組、資產(chǎn)重組便無(wú)法啟動(dòng)，因?yàn)檫@意味著重組方要付出更高的成本。 圍繞虧損公司、困境公司發(fā)生的收購(gòu)戰(zhàn)，主要債權(quán)人的利益十有八九牽扯很深，其角色可分3類： 一是主動(dòng)引入收購(gòu)人推動(dòng)重組 一旦引入的收購(gòu)人遭到管理層或地方政府的抵制，收購(gòu)戰(zhàn)就有可能一觸即發(fā)。 二是與收購(gòu)人合作 收購(gòu)方愿意入主并重組公司但遭原控制權(quán)人抵制時(shí)，債權(quán)人會(huì)在自己利益底線的基礎(chǔ)上與收購(gòu)人合作。 三是債權(quán)人轉(zhuǎn)化為收購(gòu)人 如“債轉(zhuǎn)股”后，債權(quán)人成為公司的大股東之一，一旦與原控制權(quán)人產(chǎn)生利益沖突，可能會(huì)引發(fā)收購(gòu)戰(zhàn)。 上市公司母公司的債權(quán)人，因行使債權(quán)，可能成為上市公司股東，如“華融”作為“ST中華”的大股東“ST英達(dá)”的債權(quán)人，最終成為“ST中華”的股東。以上諸如代理權(quán)爭(zhēng)奪、標(biāo)購(gòu)制度等莫不如此。二是限制投票權(quán)，如累積投票制、關(guān)聯(lián)股東回避、類別股東單獨(dú)表決。四是限制新董事進(jìn)入，如以章程設(shè)置董事提名方式、資格審查、人