上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪——董事會(huì)的控制與反制-在線瀏覽
2024-09-09 00:14本頁(yè)面
【正文】 提交了相關(guān)提案并召集了股東大會(huì)會(huì)議進(jìn)行審議。尤其當(dāng)交易所發(fā)出相關(guān)關(guān)注函以后，上市公司監(jiān)事會(huì)很難找到合適的正當(dāng)理由對(duì)收購(gòu)人的 提案或股東大會(huì)的會(huì)議召集請(qǐng)求進(jìn)行抵制。對(duì)于此類章程條款的反制措施與現(xiàn)行法律規(guī)定是否存在 沖突，我們將在后續(xù)有關(guān)章程反收購(gòu)條款的相關(guān)解讀中進(jìn)一步分析。在這方面，主要的相關(guān)要求是《公司法》以及滬深交易所相關(guān)規(guī)范要求所列舉的負(fù)面清單?！?《公司法》第146條規(guī)定的情形，主要包括： 因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序相關(guān)的犯罪被判刑或因犯罪被剝奪政治權(quán)利且執(zhí)行期滿不足5年； 個(gè)人負(fù)有大額未償還債務(wù)?！?滬深交易所相關(guān)規(guī)范（即，上交所《董事選任與行為指引》（2013年修訂）、深交所主板/中小板/創(chuàng)業(yè)板《上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》（2015年修訂））的進(jìn)一步要求，主要包括： 被交易所公開認(rèn)定不適合擔(dān)任，尚未期滿； 近3年內(nèi)受到交易所公開譴責(zé)或兩次（上交所）/三次（深交所）以上通報(bào)批評(píng)。例如，在002407多氟多、600634中技控股的章程修正提案中，規(guī)定在發(fā)生惡意收購(gòu)的情況下，收購(gòu)人提名的董事候選人應(yīng)具有至少5年以上 主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)管理經(jīng)驗(yàn)。董事候選人符合有關(guān)法律法規(guī)及交易所規(guī)范關(guān)于任職資格的要求，是基本的合規(guī)要求。這是常規(guī)情形中的慣常操作。這種情況下，收購(gòu)人可以指稱現(xiàn)任董事會(huì)成員不符合《公司法》及交易所規(guī)范指引的相關(guān)資格要求，并可通基于 此向股東大會(huì)提出罷免案（詳見下述分析）。（二）獨(dú)立董事的特殊地位 董事會(huì)中有一個(gè)特殊群體—獨(dú)立董事。按照《獨(dú)董制度》、證監(jiān)會(huì)現(xiàn)行并購(gòu)重組規(guī)則以及交易所上市規(guī)則等相關(guān)要求，獨(dú)立董事在上市公司的經(jīng)營(yíng)決策中具有極其重要的影響力?！?會(huì)議召集方面 提議召開董事會(huì)； 向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)?！?公開向股東征集投票權(quán)在考慮提名合適的獨(dú)董候選人時(shí)，首先要考慮的問(wèn)題還是該候選人的資格是否符 合相關(guān)要求。 另一方面，考慮到獨(dú)董對(duì)于公司治理的重要性，除上述內(nèi)容以外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還對(duì)獨(dú)董候選人提出了更高的要求。另外，獨(dú)董候選人必須參加交易所組織的獨(dú)董培訓(xùn)，并取得交易所的獨(dú)立董事資格證書。（四）獨(dú)董候選人的資格審查及備案 從程序方面，相比較普通董事候選人的資格由上市公司董事會(huì)自行審查的內(nèi)部程序，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)董的任職資格審查提出了更為嚴(yán)格的要求： 在提名后或至遲在股東大會(huì)通知發(fā)出時(shí)，有關(guān)提名主體（董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或具有獨(dú)董提名權(quán)的股東）應(yīng)將候選人履歷等資料提交交易所備案； 董事會(huì)對(duì)監(jiān)事會(huì)或有提名權(quán)的股東（即持股1%以上的股東）所推薦的候選人有異議的，應(yīng)向交易所報(bào)送書面意見； 交易所對(duì)候選人的資格進(jìn)行審查，并決定是否提出異議； 只有當(dāng)交易所未在規(guī)定期限內(nèi)提出異議的，有關(guān)選舉獨(dú)董的提案方可提交股東大會(huì)表決；對(duì)于交易所提出異議的，不得提交股東大會(huì)表決。正因如此，在控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，在有關(guān)提案提交股東 大會(huì)審議之前，相關(guān)利益方很可能就已經(jīng)利用前述程序環(huán)節(jié)展開了激烈攻防。深交所在2016年7月曾發(fā)函要求康達(dá)爾參照交易所規(guī)范提交有關(guān)信息。而康達(dá)爾所給出的具體理 由則包括，京基集團(tuán)未能提供候選人的身份證號(hào)等必須的信息材料，有關(guān)候選人的表格信息存在“兼職單位證明人”、“未填寫具體月份”、“家庭電話”、“教育 背景”等多方面內(nèi)容缺失，未能說(shuō)明候選人是否存在擔(dān)任證券分析師、屬于中管干部且辭去公職未滿三年等不得兼任獨(dú)立董事的情況（公告編號(hào) 2016080）。四、 控 制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，現(xiàn)任董事提出辭職的情況時(shí)有發(fā)生。[3]對(duì)于收購(gòu)人而言，董事的辭職所產(chǎn)生的席位空缺，剛好是其介入推薦新的董事候選人的絕佳機(jī)會(huì)。這時(shí)，除非通過(guò)修改公司章程（需2/3以上出席表決權(quán)同意）增加董事會(huì)總?cè)藬?shù)，收購(gòu)人就需要認(rèn) 真考慮通過(guò)罷免程序以爭(zhēng)取席位空缺。通常情況下，董事的辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)就生效。按照《公司法》、證監(jiān)會(huì)《章程指引》以及交易所規(guī)范指引的相關(guān)規(guī)定，在下列情形下，已提交辭呈的原董事仍需繼續(xù)履行其董事的職責(zé)，直至新 任董事就職： 因其辭職導(dǎo)致董事會(huì)低于法定最低人數(shù)（5人）；或 因其辭職導(dǎo)致獨(dú)董人數(shù)低于董事會(huì)總?cè)藬?shù)的1/3，或?qū)е陋?dú)立董事中沒(méi)有了會(huì)計(jì)專業(yè)人士。而關(guān)于董事的罷免或免職，按照按照《公司法》、證監(jiān)會(huì)《章程指引》以及交易所規(guī)范指引的相關(guān)內(nèi)容，主要有如下幾種情形： 如上述關(guān)于董事提名的分析，在控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，收購(gòu)人的罷免提案取得現(xiàn)任董事會(huì)支持的概率可能會(huì)比較低。當(dāng)然也不盡然，比如在新華百貨（600785）一 案中，收購(gòu)人便是通過(guò)上市公司監(jiān)事會(huì)提交了罷免提案（公告編號(hào)2015078）。按照《章程指引》第96條的規(guī)定，董事在任期屆滿之前，股東大會(huì)不能“無(wú)故”解除其職務(wù)。 但是，現(xiàn)任董事出現(xiàn)違法犯罪或被市場(chǎng)禁入或公開譴責(zé)等不適格的情形畢竟相對(duì)較少。比如，在新華百貨（600785）一案中，收購(gòu)人提出的罷免理由是 “公司業(yè)績(jī)負(fù)增長(zhǎng)，以及董事會(huì)存在損害公司利益和侵害中小股東權(quán)益的情況，當(dāng)前公司董事不能勝任董事
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