【正文】 共和國民法通則》第5條、第111條之規(guī)定，判決上海白金漢保齡球館有限公司給付原告建設(shè)雅馬哈XV125S摩托車一輛（價值人民幣33200元）。被告刊登在《體壇縱橫》雜志上的廣告屬要約行為，但因其內(nèi)容已部分違反了《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，并已受到了行政處罰。被告應(yīng)兌現(xiàn)原告價值相當(dāng)?shù)摹熬蓝Y物”。 有獎促銷作為營銷方式的一種，實(shí)際上是指通過設(shè)立某種獎勵以招徠顧客的營銷活動。關(guān)于有獎促銷合同的性質(zhì)，學(xué)理上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是一種由買賣合同和射幸合同的混合，也即雙方之間首先產(chǎn)生了一種買賣合同關(guān)系，同時也發(fā)生了一種一方中獎后，另一方支付獎品或獎金的射幸合同關(guān)系。 首先，應(yīng)依據(jù)合同法的有關(guān)理論，判斷該有獎促銷合同是否成立。本案中，被告在《體壇縱橫》雜志上所刊登的廣告，其意思表示構(gòu)成了對不特定相對人的要約。（2）它包含了合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款，合同標(biāo)的是高級音響、彩電、進(jìn)口摩托車。被告在受到工商行政管理局作出的行政處罰后，在球館內(nèi)張貼告示將合同標(biāo)的變更為“精美禮品”，該行為是對原要約內(nèi)容的變更。相應(yīng)地，原告的行為也符合承諾的條件：（1）原告在被告處打球，即接受了要約的全部內(nèi)容；（2）原告打滿了300分，有被告出具的電腦記分單為證?！彼裕景冈?、被告之間的合同關(guān)系成立。 確定合同成立后，合同標(biāo)的“精美禮品”的價值到底如何確定，是本案的又一個關(guān)鍵。由此可見，本案被告舉辦高額獎勵活動是一種抽獎式的有獎銷售?？梢?，本案合同標(biāo)的“精美禮品”的價值，法定上限不得超過人民幣5000元。因此，法院從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的角度考慮，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，確定有獎銷售的法定最高值人民幣5000元（即“精美禮品”的價值），作為該有獎促銷合同履行的標(biāo)的，是合法合理的。 1999年4月5日被告向其好友錢某（原告）借款5萬元用作周轉(zhuǎn)金，雙方約定于1999年10月10日以前全部還清，并立有字據(jù)為證。1999年12月1日被告在進(jìn)貨途中，因司機(jī)萬某違章駕駛造成交通事故，致被告受傷住院，加之經(jīng)營管理不善，被告遂決定停止經(jīng)營。之后，原告了解到被告曾借款10萬元給其妻弟于某購房，本應(yīng)與1999年10月底前還給被告，但被告因念及親戚關(guān)系礙于情面，沒有向于某催要借款?！編追N觀點(diǎn)】 關(guān)于原告是否有權(quán)請求第三人化被告支付貨款問題，存在著兩種不同的觀點(diǎn)。原告也無權(quán)向司機(jī)萬某代位行使賠償請求權(quán)。當(dāng)然也可以向司機(jī)萬某代位行使賠償請求權(quán)。【評析意見】 本案中被告未能按期履行還款協(xié)議，顯然已購成違約并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。原告不得代位行使對司機(jī)萬某的賠償請求權(quán)。 根據(jù)合同的相對性，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定主體之間，只有合同當(dāng)事人一方才能基于合同向另一方當(dāng)事人提出請求或提起訴訟，而不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟，由于原告與于某之間無合同關(guān)系，因此無權(quán)請求請求向其履行義務(wù)。代位權(quán)是債的對外效力的體現(xiàn)，是債的一種保全措施，通過代位權(quán)的行使，能有效地保障債權(quán)人的債權(quán)得以有效實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)的主要特點(diǎn)在于：債權(quán)人是代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利；同時，債權(quán)人是以自己的名義，而不是以債務(wù)人的代理人的身份主張權(quán)利。所以本案中，原告無權(quán)請求代位行使對司機(jī)萬某的賠償請求權(quán)，人民法院對此請求應(yīng)不予支持。 其次，被告享有一定的債權(quán)，但它怠于行使其權(quán)利。再次，被告的債權(quán)人在債務(wù)到期以后，沒有履行債務(wù)。 最后，原告的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。如果債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，即可實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，因此無行使代位權(quán)的必要。 此外值得注意的是，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)，而是一項(xiàng)除請求權(quán)以外的權(quán)能，債權(quán)人行使代位權(quán)，由此所獲得的一切利益均歸于債務(wù)人，在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，而只能請求其向債務(wù)人履行義務(wù)，因?yàn)閭鶆?wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無直接關(guān)系，他并不對債權(quán)人負(fù)給付義務(wù)，債權(quán)人也無受領(lǐng)清償?shù)臋?quán)利和義務(wù)，所以本案中，原告只能請求于某向被告履行義務(wù)，而不能要求其直接向自己清償債務(wù)。在本案中，原告只能通過審判方式，請求于某及時償還其對被告的借款，從而使被告能還清對原告的欠款。 同月19日，甲公司法定代表人與乙廠法定代表人洽談。合同還就熱軋低炭鋼板的規(guī)格、質(zhì)量、交貨地點(diǎn)、運(yùn)費(fèi)承擔(dān)、違約責(zé)任等作了約定。之后，由于受東南亞金融危機(jī)的影響，熱軋低炭鋼板的供應(yīng)價格迅速上漲。2月28日，乙廠將庫存僅有的5噸熱軋低炭鋼板發(fā)給甲公司，同時請求甲公司變更合同價格條款，甲公司斷然拒絕，并要求乙廠繼續(xù)供貨。在這種情形下，乙廠派員到甲公司再次請求修改合同中的價格條款，甲公司則仍然堅(jiān)持必須不折不扣地按原合同履行。同年5月2日，甲公司向人民法院提起訴訟，要求判令乙廠雙倍返還定金?！編追N觀點(diǎn)】 ，雙方當(dāng)事人訂立的該買賣合同，是建立在平等互利、等價有償、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的，其合同內(nèi)容符合國家法律規(guī)定，合同有效應(yīng)受法律保護(hù)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同有效，應(yīng)受法律保護(hù)?！驹u析意見】 本案爭議涉及情勢變更原則的理論及運(yùn)用，并由此確定該買賣合同應(yīng)否變更或者解除。 我國合同法未就情勢變更原則作出明文規(guī)定，但《合同法》第5條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。所以，為了公平合理地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照公平原則承認(rèn)并適用情勢變更原則。情事是客觀存在的一種事實(shí)，不以當(dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，它是合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)的一切情況，如物價、幣值、市場、合同目的、行政措施等。在本案中熱軋低炭鋼板的價格，由于受東南亞金融危機(jī)的影響，從簽訂合同時的每噸6000元。情勢變更必須發(fā)生于合同有效成立之后，合同關(guān)系消滅之前。在本案中發(fā)生的熱軋低炭鋼板價格的急劇上漲，是在合同履行過程中，而不是在合同履行前發(fā)生的，故可以運(yùn)用情勢變更原則。當(dāng)事人在主觀上沒有任何過錯，這種變更不能歸責(zé)于合同任一方當(dāng)事人，也恰恰由于這一原因，對其毀約行為可以免責(zé)。從本案來看，熱軋低炭鋼板的價格急劇上漲，確實(shí)是當(dāng)事人在訂約時難以預(yù)見的，即使當(dāng)事人能預(yù)見價格上漲，也不可能預(yù)見到漲幅會如此之大。由此可見，乙廠對此情勢的變更是沒有過錯的。法律之所以認(rèn)可情勢變更原則，就是為了救濟(jì)不正常風(fēng)險(xiǎn)引起的交易上顯失公平的后果。本案中，是合同簽訂時的三倍，已大大超出因價值規(guī)律作用而浮動的幅度，超出了正常的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)范疇。不過在出現(xiàn)了情勢變更以后，當(dāng)事人要主張運(yùn)用情勢變更原則，請求法院作出裁判，由法院決定是否根據(jù)情勢變更原則而變更或解除合同，而不能在出現(xiàn)情勢變更以后，當(dāng)然導(dǎo)致合同的變更或解除。 十三、合同的變更與解除 【案例介紹】 原甲公司業(yè)務(wù)員張某在火車上遇到與甲公司有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的乙公司經(jīng)理陳某，閑聊中張某得知乙公司正準(zhǔn)備進(jìn)行技術(shù)改造，需購置一臺精密儀表。雙方達(dá)成協(xié)議。但到合同約定的交貨日期，甲公司卻以張某在與乙公司簽訂合同時已是下崗人員，沒有該公司業(yè)務(wù)代理權(quán)為由，拒絕履行合同；乙公司卻認(rèn)為甲公司并沒有把解除張某業(yè)務(wù)代理權(quán)的情況通知自己，且張某仍具有蓋有甲公司合同專用章的空白合同書，自己沒有過錯。經(jīng)協(xié)商，甲公司同意在15日內(nèi)履行合同，乙公司同意追加1%的代理費(fèi)。乙公司催告甲公司因時間緊迫，職能給10日的寬限期，屆時仍不履行合同，將解除合同并追究責(zé)任。乙公司為此損失15萬元人民幣?！編追N觀點(diǎn)】 張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同無效，甲公司與乙公司經(jīng)協(xié)商后，就履行時間和代理費(fèi)達(dá)成的協(xié)議屬于訂立的新合同，因甲公司在寬限期內(nèi)仍未能履行該合同，所以乙公司又權(quán)解除合同，并要求其承擔(dān)違約責(zé)任。甲公司與乙公司就履行時間和代理費(fèi)達(dá)成的協(xié)議是對原合同的補(bǔ)充，應(yīng)視為合同的變更?！驹u析意見】 本案爭議涉及以下幾個問題的認(rèn)定，具體分析如下： 首先，認(rèn)定張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同的效力?！逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”本案中，張某原是甲公司的業(yè)務(wù)員，也即經(jīng)甲公司的授權(quán)代理其訂立合同。本案中張某的代理行為屬于表見代理。此外還具備表見代理的以下特別要件：（1）該代理行為沒有獲得被代理人的授權(quán)，且相對人與行為人之間的民事行為，須具備行為成立的有效要件；（2）相對人須為善意且無過失。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 其次，甲公司與乙公司就履行時間和代理費(fèi)達(dá)成的協(xié)議，并非是新的合同，而是對原合同的的變更，是有效的。但是，在合同的履行過程中，由于主、客觀情況的變化，是原合同的履行已經(jīng)不可能或者不必要是，為了減少不必要的損失，合同當(dāng)事人可以依法變更合同。合同的變更，是在合同的主體不改變的前提下對合同內(nèi)容或標(biāo)的的變更，合同性質(zhì)合同標(biāo)的性質(zhì)并不改變。《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。合同依法變更后，當(dāng)事人按照變更后的合同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。本案中，雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議，甲公司同意在15日內(nèi)履行合同，乙公司同意追加1%的代理費(fèi)。 最后，認(rèn)定乙公司是否有權(quán)單方解除合同，并據(jù)此可以請求甲公司承擔(dān)哪些法律責(zé)任。合同的解除有兩種情況，一是協(xié)議解除。二是法定解除。一般來說，合同生效后，當(dāng)事人使不能擅自解除合同的，但在履行過程種，有時會產(chǎn)生特定的情形，使合同的解除成為必要，如因不可抗力無法履行合同，或者由于一方當(dāng)事人違約，為了維護(hù)相對方的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)允許其解除合同。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。合同自解除通知到達(dá)對方使解除。本案中，乙公司依法單方解除合同后，有權(quán)要求甲公司退還預(yù)付款10萬