【正文】 ：《民主新論》，東方出版社，1998，第23—465—96頁。4． 夏勇：“法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值”，《公法》第2卷2000年。第2輯。確立本課程的國情分析與歷史分析的方法論基礎(chǔ)[基礎(chǔ)概念] 晚清 戊戌變法 中國立憲運(yùn)動(dòng) 中國憲法典（草案）中國行政法 法律工具主義 法治主義 一、 戊戌變法與晚清的立憲運(yùn)動(dòng)（1898—1911）二、 民國時(shí)期的立憲運(yùn)動(dòng)與行政法（1911—1949）三、 蘇聯(lián)模式與法治的歧變（1949—1978）四、 轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的轉(zhuǎn)向五、 中國共產(chǎn)黨與中國憲法六、 百年中國法治化進(jìn)程的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)一、戊戌變法與晚清的立憲運(yùn)動(dòng)（一）戊戌變法（——）戊戌變法是中國自鴉片戰(zhàn)爭以來關(guān)于“變器——變事——變政——變法”這一遞進(jìn)改革邏輯的最后階段，其目標(biāo)是在中國立憲法，開國會(huì)，仿效三權(quán)分立，實(shí)行君主立憲制。設(shè)郵局，開礦務(wù)，可謂之變事，未可謂之變政。日本改定國憲，變法之全體也。國會(huì)者，君與國民共議一國之政法也。人主尊為神圣，不受責(zé)任，而政府代之。大抵法積則弊，法弊則更”，“法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作須議更張?！?． ——（載澤、戴鴻慈、端方、李盛鐸、尚其亨）出洋考察15國憲政，五大臣向清廷提出的《奏請(qǐng)以五年為期改行立憲政體折》中總結(jié)了五項(xiàng)結(jié)論：“天下大計(jì)”，“全出憲法一途”；“救危亡之方只在立憲”；“立憲政體，利于君，利于民，而獨(dú)不便于庶官者也”；“立憲當(dāng)遠(yuǎn)法德國，近采日本”；兼取列強(qiáng)?！鲊愿粡?qiáng)者，實(shí)由于實(shí)行憲法，取決公論，君民一體，呼吸相通，博采眾長，明定權(quán)限，以及籌備財(cái)用，經(jīng)畫政務(wù)，無不公之于黎庶。故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)，整飭武備，普 設(shè)巡警，使紳民明悉國政，以預(yù)備立憲之基礎(chǔ)。c) ，設(shè)資政院，10月各省設(shè)咨議局，為中國議會(huì)之前身。e) —9月，起草《大清憲法典》（草案）。（三）晚清行政法的完善與改革1．敕修五朝會(huì)典，承《康熙會(huì)典》、《雍正會(huì)典》、《乾隆會(huì)典》和《嘉慶會(huì)典》，1904年，頒布《光緒會(huì)典》一百卷。2．修訂六部則例，如《欽定工部則例》（1884）、《欽定吏部處分則例》（1886）；加強(qiáng)民族立法，如《欽定理藩院則例》（1847）和《回疆則例》（1842）。尤其是1906年9月頒布《預(yù)備立憲先行厘定官制諭》和1906年11月頒布《厘定中央官制諭》后，制定了大量有關(guān)行政編制、組織和官員權(quán)利義務(wù)的法律和章程，及有關(guān)的行政管理法規(guī)，如《學(xué)部官制》、《警務(wù)局章程》、《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》。5．修訂監(jiān)察法規(guī)，如修訂《欽定臺(tái)規(guī)》和 《都察院則例》。二、民國時(shí)期的立憲運(yùn)動(dòng)與行政法(19111949)（一）從君主立憲到民主立憲：南京臨時(shí)政府時(shí)期的立憲（）1．《中華民國臨時(shí)政府組織大綱》（）：借鑒美國憲法的三權(quán)分立和總統(tǒng)制。根據(jù)“自由、平等、博愛”以及“天賦人權(quán)”的原則，比較具體地規(guī)定了人民的權(quán)利和自由。……凡以上所述各種人民（專制主義的底層賤民），對(duì)于國家社會(huì)之一切權(quán)利，公權(quán)若選舉、參政等，私權(quán)若居住、言論、出版、集會(huì)、信教之自由等，均許一體享有，毋稍有歧異，以重人權(quán)而彰公理。孫中山說過，“臨時(shí)約法”中“只有中華民國主權(quán)屬于國民全體一條是兄弟所主張的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不負(fù)這個(gè)責(zé)任。：①初步確立了中國行政法的現(xiàn)代憲政基礎(chǔ)。④頒布了一系列新式的行政管理法規(guī)和社會(huì)改革法規(guī)；⑤擬設(shè)立平政院（行政法院），發(fā)展民告官的制度。2.《中華民國約法》（）：取消內(nèi)閣制，改行總統(tǒng)制。，袁世凱稱帝，改元“洪憲”，邁向君主立憲制。但此部“賄選憲法”在1924年曹錕被迫退位后即被廢棄。②“好政府主義”：1922年5月胡適、蔡元培、王寵惠等16人聯(lián)會(huì)發(fā)表《我們的政治主張》，闡明“好政府主義”憲政主張。（2）充分容納個(gè)人的自由，愛護(hù)個(gè)性的發(fā)展。（三）孫中山的憲政思想與南京國民政府的憲政運(yùn)動(dòng)（19281949）1．孫中山的憲政思想①三民主義②權(quán)能分治理論與”五權(quán)憲法”③自由、平等、博愛思想④革命程序論：軍政－訓(xùn)政－憲政⑤訓(xùn)政時(shí)期實(shí)行“保姆式”的黨治論⑤憲政思想的兩個(gè)階段：18951921，傾向英美式自由憲政；1922年后明確仿效蘇俄式憲政。”因此，“法美共和國皆舊式的，今日唯俄為新式的；吾人今日當(dāng)造成一最新式的共和國。⑥上述思想中,關(guān)于訓(xùn)政時(shí)期實(shí)行黨治論和五權(quán)憲法主張對(duì)南京國民政府的立憲運(yùn)動(dòng)起到了決定性的指導(dǎo)作用。五憲草》，），《中華民國憲法》（1947）等四部憲法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、訴訟法典和行政法基本部門法等“六法全書”的建設(shè)，形式上一躍成為現(xiàn)代法治國。根本原因，在于訓(xùn)政和黨治理論。②《訓(xùn)政時(shí)期約法》(1931)：確認(rèn)了《訓(xùn)政綱領(lǐng)》的黨治體制，限制人民的公權(quán)?！薄笆悄赣H騙孩子的把戲”。五憲草》（）：總統(tǒng)制（權(quán)力大于美國憲法的總統(tǒng)制），對(duì)人民權(quán)利采用吳經(jīng)熊主張的“法律限制主義”而非“憲法保障主義”。1947憲法以三民主義為基礎(chǔ)，體現(xiàn)“五權(quán)憲法”精神，實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制和人權(quán)的憲法保障主義模式。⑤二十年行政法的發(fā)展A. 使行政法的理論和制度初步建立在西方現(xiàn)代憲政的基礎(chǔ)上,中國行政法開始整體融入西方行政法的體系.B. 建立了完善的行政組織法(包括編制法和公務(wù)員法等)體系,全面確立了行政機(jī)構(gòu)和“準(zhǔn)政府組織”（如律師公會(huì)）的合法性基礎(chǔ)，完善了現(xiàn)代公務(wù)員制度。D. 頒布了比較完善的行政救濟(jì)法體系，建立了行政訴愿制（復(fù)議），行政訴訟制和國家賠償制度，建立了相對(duì)獨(dú)立的平政院（行政法院）。F. 但由于受到訓(xùn)政理論和黨治這一更高的政治和憲法體制的限制，國民政府時(shí)期，只有行政法，沒有行政法治，只有黨治政府，而無法治政府。2. 蘇聯(lián)模式：把法律視作鞏固中央集權(quán)，推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管制的手段，蘇聯(lián)只有法律，沒有法治。②在這種法律之上，建立一個(gè)強(qiáng)政府而不是有限政府，典型的特點(diǎn)是中央集權(quán)，沒有嚴(yán)格的分權(quán)與制衡，實(shí)行黨治。④在這種模式下，對(duì)官員的控制不主要是通過法律，而是內(nèi)部的懲戒。3. 19491957：嚴(yán)格學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式，提出依法行事，頒布行政法律、法規(guī)800多部，主要是發(fā)展行政組織法、行政管制法和監(jiān)察法。4. 1954年頒布了《中華人民共和國憲法》，但本法沒有有效實(shí)施?！眲⑸倨娈?dāng)時(shí)也認(rèn)為，比較法治和人治，看來還是人治可靠些，法律只是辦事的參考。自此20年來（19581978年），作為中國最高權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的全國人大除了在1975年、1978年為順應(yīng)當(dāng)時(shí)“階級(jí)斗爭”和“無產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命”的形勢而重新頒布兩部憲法典以外，不再制定過一項(xiàng)新的法律或法令。四、轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政法（1979—）：從法律工具主義向法治主義的邁進(jìn)（一） 工具主義時(shí)代（19791989）十一屆三中全會(huì)與十六字方針的提出：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。80年代的行政法整體上是政府管理社會(huì)和老百姓的管制法。② 體現(xiàn)了官民平等的思想，允許官民對(duì)簿公堂，確保法律上的平等地位。④ 確立了行政賠償制度。⑥ 本法直接推動(dòng)了90年代一系列行政基本法的出臺(tái)。②1993年通過了《國家公務(wù)員暫行條例》，建立了國家公務(wù)員制度。④1996年通過了《行政處罰法》，對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)和程序做出了規(guī)定。⑥2000年通過了《立法法》，試圖對(duì)立法權(quán)的劃分和公正的立法程序做出規(guī)定，但未成功。⑧2003年通過《行政許可法》。⑩《行政程序法》（草案）。（四） 1982年，《中華人民共和國憲法》頒布，1981991999和2004年分別進(jìn)行了修正，但本憲法主要是80年代政治經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，尚未能充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)和依法治國、建立法治國家、有效回應(yīng)國際人權(quán)公約和WTO的基本原則的要求。2. 中國的法治改革都是既得利益者的運(yùn)動(dòng)，既得利益者既是改革的動(dòng)力又是阻力。4. 中國的法治是運(yùn)動(dòng)式的，西方則強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的過程，強(qiáng)調(diào)積累。政府官員和老百姓通常只有法律的知識(shí)，而沒有法治的意識(shí)?？偨Y(jié)：百年中國憲法典（草案）的制度設(shè)計(jì)模式歷史分期 制度設(shè)計(jì)憲法典（草案）制度模式意識(shí)形態(tài)（儒教、基督教文化）人權(quán)模式政府模式最高領(lǐng)導(dǎo)者及其治國思想晚清（1898—1911）欽定憲法大綱（1908，中國第一憲法性文件，未生效）日本式君主立憲（明治憲法）儒教為立國之本，未規(guī)定信教自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、ˉd第13皇權(quán)無限（除禁止用命令廢止法律外）ˉA、B（皇權(quán)統(tǒng)攝下的分權(quán)制衡）ˉC、ˉD、ˉE光緒皇帝：君主立憲，后期主張，“可為民治行虛君立憲”重大信條十九條（1911，具有法律效力）英國式虛君立憲（議會(huì)主權(quán)制）未詳保障模式（推定，第6有限政府A、B、C、D、E宣統(tǒng)皇帝尚小理政，皇族同意“虛君立憲”民國（1911—1949）中華民國臨時(shí)約法（1912，具有法律效力）兼有美國總統(tǒng)制和英國議會(huì)內(nèi)閣制模式禁儒教為國民教育之基礎(chǔ)，舉英美式意識(shí)形態(tài)，信教自由。天壇憲法草案（1913，未生效）兼有美國總統(tǒng)制和英國議會(huì)內(nèi)閣制模式國民教育以孔子之道為修身大本，宗教信仰自由，非依法不受限制）限制模式ˉa、b、ˉc、d第5有限政府A、B、C、ˉD、ˉE袁世凱：復(fù)辟前主張“總統(tǒng)專權(quán)制”立憲，復(fù)辟后明確要移植日德式君主立憲中國民國約法（1914，臨時(shí)憲法）日本式君主立憲（掛總統(tǒng)制虛名）儒教為立國之本，法律范圍內(nèi)信教自由限制模式ˉaˉb、ˉc、d第10強(qiáng)政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國憲法（1923，第一部正式憲法典）兼有美國總統(tǒng)制和英國議會(huì)內(nèi)閣制模式有尊崇孔子及信仰宗教自由保障模式對(duì)自由權(quán)規(guī)定無違背憲政原則者皆承認(rèn)，a、b、c、d第3有限政府A、B、C、D（首次規(guī)定中央與地方分權(quán)）E曹錕“賄選”總統(tǒng)：主張美式民主憲政，但也接受英式責(zé)任內(nèi)閣制中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法（1931，臨時(shí)憲法）孫中山的“五權(quán)憲法”（近美國模式）儒教三民主義訓(xùn)政理論，有信教自由限制模式人民沒有公權(quán)ˉa、ˉb、ˉc、d第12無限政府（黨治）ˉA、B、C、D、ˉE（中央與地方實(shí)行均權(quán)制）蔣介石承孫中山晚期憲法思想：1928—1946年行訓(xùn)政，實(shí)行“黨治”，1947年新憲法頒布，稍后通過《動(dòng)員戡亂時(shí)期臨時(shí)條款》主張以五權(quán)憲法為基礎(chǔ)的民治憲政，并以總統(tǒng)勘亂特別權(quán)力作過渡。準(zhǔn)馬列主義，實(shí)行“三自”宗教政策保障模式ˉa、ˉb、c、d,第9強(qiáng)政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE毛澤東：1949—1957年試圖移植蘇聯(lián)模式完成中國法制的理性重建，1958年開始，主張以人治代替法治，提倡不受法律約束的“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”等多數(shù)人的大民主中華人民共和國憲法（1954第三部 正式憲法典，社會(huì)主義憲法）蘇聯(lián)模式（1936年蘇聯(lián)憲法）文化民族主義，馬克思主義（從新民主義向社會(huì)主義過渡時(shí)期），有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、ˉd第8（比1982年憲法多罷工，遷徒自由權(quán)）強(qiáng)政府ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1975）對(duì)54憲法的倒退教條式馬列主義，毛澤東思想，階級(jí)斗爭和無產(chǎn)階級(jí)專政下繼續(xù)革命論。無限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE憲法（1978）對(duì)75憲法稍有改進(jìn)同75憲法恢復(fù)了54憲法的一些權(quán)利條款，第11無限政府（人治）ˉA、ˉB、ˉC、ˉD、ˉE（略完善了機(jī)構(gòu)建制）中華人民共和國憲法（1982，現(xiàn)行憲法，1981991999年先后通過17條合修正案）中國式社會(huì)主義憲法四項(xiàng)基本原則：鄧小平建設(shè)有中國特色社會(huì)主義理論。加入《經(jīng)濟(jì)強(qiáng)政府實(shí)行依法治國，建設(shè)法治政府。江澤民：政府主導(dǎo)下的經(jīng)濟(jì)市場化和政治法治化，率先提出“人權(quán)保障“原則和建設(shè)社會(huì)主義法治國家主張 ，提倡民族文化和西學(xué)本土化制表說明： “人權(quán)模式”考察四項(xiàng)指標(biāo)：a,是否承認(rèn)天賦人權(quán)和規(guī)定某些政府無權(quán)干涉的個(gè)人自治領(lǐng)域，即是否承認(rèn)個(gè)人與國家、權(quán)利與權(quán)力的對(duì)峙，承認(rèn)與否分別用a和ˉa表示；b,是否明確以保障人權(quán)，尊重人道尊嚴(yán)為憲法宗旨，是與非分別用bˉ b表示；c,對(duì)公民言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、信仰等基本人權(quán)是否規(guī)定“在法律的范圍內(nèi)”、“非依法律不受限制”，若有，稱為“限制模式”，用c表示，若無，稱“保障模式”用ˉc表示；d,人權(quán)與國家機(jī)構(gòu)（權(quán)力）在憲法典中的先后位置，人權(quán)在前，用d表示，后用ˉd。 “政府模式”考察五項(xiàng)指標(biāo)：A，權(quán)力的大小，政府的權(quán)力以憲法規(guī)定為限，并且對(duì)公民某些自由權(quán)利無權(quán)作出干涉， 用A來表示，不以憲法為限或事實(shí)上可作出任何活動(dòng)，稱無限政府，用ˉA；B，有無權(quán)力立和制衡機(jī)制，分別用B，ˉB表示；C，有無司法審查制度，分別用C、ˉC表示；D，有無規(guī)定中央和地方分權(quán)制衡或地方自治，用D，ˉD表示，E，有無規(guī)定權(quán)力（尤其行政權(quán)）應(yīng)遵守公正程序，分別用E、ˉE表示。 “制度模式”，中國的憲政移植最初出于內(nèi)憂外患的逼迫，既缺乏本土經(jīng)驗(yàn)，又沒時(shí)間好好權(quán)衡利弊和可行性，因此最初移植帶有因時(shí)造法、應(yīng)急立法的特點(diǎn)，憲法移植模式較明顯，特別是清末民初的幾部憲法；后從被迫轉(zhuǎn)化為自主的探索，尤其是孫中山的三民主義、五權(quán)憲法和訓(xùn)政理論成為國民黨政府的指導(dǎo)思想后，中國憲政建設(shè)就帶有很強(qiáng)的民族化、本土化特征；共和國時(shí)期，除54憲法明顯移植1936年蘇聯(lián)憲法外，后三部憲法主要出于自主探索、創(chuàng)造。 “意識(shí)形態(tài)”，有憲法典（草案）明確規(guī)定，如中華民國憲法（1947）；有的體現(xiàn)為法條外的指導(dǎo)思想，如中華民國約法（1914）。 共和國憲法典（包括《