【正文】 幾項：一是長期通奸、賣淫嫖娼的?？梢詫⒘信e式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結合的混合式作為立法的確立方式較為合適。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫?。因此，?guī)定了“第三者”的責任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關系，促進形成和諧文明的社會風氣。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務主體。我國一夫一妻制的本質也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權要求第三者通奸方賠償。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構成了共同侵權行為，所以應負共同責任。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w，有利于受害方完整利益的保護。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。當法律確認該行為是侵權行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權益，提供恰當?shù)姆杀Ｗo，那么法律也就沒有達到其指定的目的。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關系。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議（一）拓寬權利主體和義務主體“無過錯方”改為“無重大過錯方”大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w限定為無過錯一方。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權，可能導致當事人一方的權利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。然而，關于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標準。可以說，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產(chǎn)損失。（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標準根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。列舉式的最大優(yōu)點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結合的混合式。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。而所謂的道德規(guī)范在這個領域的作用也越來越小。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫將自己的財產(chǎn)都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權行為的?！痘橐龇ā返谒氖鶙l沒有規(guī)定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋（一）》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。另外，在現(xiàn)實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果不加分析將有過錯一方從權利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。但婚姻關系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題（一）權利主體及義務主體范圍狹窄根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋（一）》的有關規(guī)定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?，成為權利主體。我國最高人民法院制定的《解釋（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。（二）離婚損害賠償?shù)男再|關于離婚損害賠償是違約責任還是侵權責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規(guī)定，在學界也有不同意見的學說。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩(wěn)定家庭之社會功能?！痘橐龇ā芬?guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權的一項權利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權益。第一篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度在婚姻家庭關系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在。然而目前的法律關于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質（一）離婚損害賠償?shù)暮x離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫?。十九世紀，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。一種學說主張其性質是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受到損失的法律后果”。另一種學說從婚姻法和婚姻關系的特殊性出發(fā)，認為婚姻的特質在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權責任。由此可見，其主導思想應是侵權責任。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過錯，不論過錯的性質是否嚴重，都無權要求賠償。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現(xiàn)。如果僅僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊??！督忉專ㄒ唬返囊?guī)定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾?。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現(xiàn)。例如代某與龍某于1982年結婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當男女關系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。若嚴格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進行調整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規(guī)范調整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實生活中很難得到公眾認可。如果將其他過錯全部歸于道德的調整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產(chǎn)損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產(chǎn)損失，給予相應的賠償。與精神損害賠償相比，物質損害賠償相對更加容易確定。這導致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉藴省５▏鸵?guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。我國立法將權利主體限定在夫妻之間，那么如果權益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。“第三者”納入義務主體建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋嗬浴暗谌摺敝饔^上存在故意或過失為限?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權行為，要求對“第三者”處以罰款。理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務主體的。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。（二）采用混合式確定立法情形法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必