【正文】 方對自己的行為付出代價，這樣將不會減少此類違法行為的產(chǎn)生。[4]對婚姻義務的遵守，是婚姻當事人都必須做到的?；橐錾畹膱A滿、安全和幸福，關系到社會的安全和穩(wěn)定?！?[3]許多無過錯離婚當事人（絕大多數(shù)是婦女）因過錯配偶的上述侵害婚姻關系的違法行為，身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律的救助，發(fā)出了強烈要求填補“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保護婚姻家庭、婦女和兒童的合法權益，且離婚損害精神賠償問題較為集中。近年來，我國離婚率呈上升趨勢。這使我國法律關于保護婚姻家庭的規(guī)定成為空白，有損社會主義法律的嚴肅性。我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫妻，父母、子女等家庭成員在婚姻家庭中的權利義務都是明確給予法律保護的。1．建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制、完善我國離婚法律制度的需要。（三）設立離婚損害賠償制度的意義我國新《婚姻法》在“救助措施與法律責任”一章確立了離婚損害賠償制度。從預防的角度來看，可以起到三方面的效果：第一個方面是對過錯方，當過錯方受到懲罰后，可以在過錯方的精神上和物質上都會有不同程度上的損害，這樣的損失會讓過錯方在今后的生活中引以為戒，起到預防的作用；第二個方面是對無過錯方，無過錯方會對其他人有警戒之心，對自己有教育之心，也就是說不光會對別人進行防范，而且自己也會自覺的收斂其行為，以避免將來處于同樣被譴責的境地；第三方面是對其他人可以起到警戒的作用。在現(xiàn)實生活中，有相當一部分離婚案子就是“被拋棄一方”只是為了“出口氣”，所以，以物質這種有形的東西是可以在精神上和物質上兩條戰(zhàn)線上都起到作用，這也是我們想看到的。因為，在離婚案件中，無過錯一方相當大的一部分是心靈上也就是精神上受到了很大的傷害，如果在這種情況下，通過訴訟不能得到物質上的安慰，那么在無過錯方眼中，就會認為自己的合法利益沒有得到保障。對于受害一方的補償，無論受害一方是精神上的還是物質上的損失，都只能是以物質的方式對其的損失給與補償。所以必須對離婚中過錯方的過錯行為進行懲罰，要讓過錯方認識到侵犯配偶的合法權利不是隨意的，是要負責任的，是要負出代價的。例如，在刑法中，這種代價是刑罰，在民法中，這種代價主要是對受害者支付金錢賠償。有的學者認為“懲罰的中心理念是：人們必須為自己的不法行為付出應有的代價。（二）離婚損害賠償制度的功能離婚損害賠償制度的建立，從實務的角度，就是因為它具備很多解決現(xiàn)實婚姻中問題的功能。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權責任的色彩，因為它不僅是當事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。而在制度說，婚姻不僅僅在配偶雙方之間發(fā)生效力，它更是一種社會制度，承載著分配生育責任，包涵人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。在“契約觀”下，離婚損害賠償應被視為違約責任的一種，因為婚姻乃配偶雙方當事人之間的一種契約關系，由這種契約關系衍生出配偶雙方的同居義務，忠實義務，相互扶助義務等?；橐鲂再|的“制度說”在二十世紀逐步代替了“契約說”的主導地位，在制度說的觀點下，“婚姻雖由當事人自由意思，即因合意所締結，但在實體法上之婚姻內(nèi)容，則不問婚姻當事人效果意思如何，已依人倫秩序這一客觀的規(guī)范原理有所一定者”。從婚姻的形式上看，結婚確實是當事人（配偶雙方）意思一致的結果，它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自應履行對婚姻的義務。契約說是近代資產(chǎn)階級個人主義、自由主義觀念的產(chǎn)物。關于婚姻的本質，主要有兩種學說，“契約說”和“制度說”。本文就試著在分析離婚損害賠償制度的基礎上對離婚損害賠償制度的不足和缺陷進行探析，以期望進一步完善我國的離婚損害賠償制度！ 一、離婚損害賠償制度的建立（一）離婚損害賠償責任的性質我們在對離婚損害賠償制度的內(nèi)容分析時，不能不先考慮離婚損害賠償責任在法律上的屬性，因為不同的法律性質決定了其適用范圍和構成要件等內(nèi)容的不同。離婚損害賠償制度從2001年確立到現(xiàn)在已有5年的時間了。論我國的離婚損害賠償制度2001年修訂的《婚姻法》第46條確立了我國的離婚損害賠償制度。從中可以看出立法對弱勢的一方，也可以說是對受害的一方的同情和救濟，給我國的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性的一面，意味著婚姻法律框架下的維權有了新的發(fā)展。在這五年當中，離婚損害賠償制度一方面在實務中顯示了它強大的作用，無論是對司法機關，對律師還是對當事人以及普通的公民；另一方面，也恰恰在實務中，也顯示了它的不足和缺陷。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對婚姻性質的分析，因為離婚損害賠償責任歸根結底是建立在婚姻的基礎上，是對婚姻破裂的一種約束和補救。依筆者的觀點更傾向于婚姻是一種制度，盡管有許多學者認為婚姻是一種契約。1791年法國大革命憲法規(guī)定“法律僅承認婚姻為市民契約”，1804的《拿破侖民法典》第146條進一步規(guī)定“無合意即無婚姻”，婚姻作為契約的觀點逐步占據(jù)了歷史的舞臺。然而，從婚姻的實質上看，它不僅僅是婚姻當事人意思自主的產(chǎn)物，它更是一種“倫理的實體”，“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反的已婚者的任性應該服從婚姻的本質”。 [1] 兩種不同的婚姻性質觀也使離婚損害賠償責任的性質呈現(xiàn)不同。在配偶一方違反這些義務而致配偶另一方受到損害時，則應承擔相應的違約責任。在配偶一方因過錯侵害另一方的權利時，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能，理應受到社會的譴責和制裁。相較之契約說，婚姻的制度說更能反映婚姻的本質屬性，因而將離婚損害賠償視為侵權責任較之視其為違約責任也更合理，同時，由于離婚損害賠償所賠償?shù)闹饕蔷駬p害，而違約責任一般并不支持精神損害賠償，將之視為違約責任會使離婚損害賠償責任的補償功能喪失意義，也難以體現(xiàn)社會的道德評價。從我國的離婚損害賠償制度可以看出，離婚損害賠償制度應該具備以下功能：1．懲罰功能。這一功能，從古代到現(xiàn)代，中外法律中無不體現(xiàn)出這種思想痕跡，在不同的法律部門中，這種懲罰的方式是不同的。” [2]而在婚姻關系中，由于一方重婚、姘居、施暴等過錯行為，一方面侵害了夫或妻的個人的人格權利，另一方面也破壞了社會的公序良俗的正常的秩序規(guī)則。要讓他在侵權過程中獲得的那一份滿足，那一份享受轉化成物質彌補給受害的一方，這樣才是公平，正義！ 2．補償?shù)墓δ?。如果過錯方遭到了懲罰，但無過錯方?jīng)]有得到應有的補償，那么，無過錯方的心里就得不到滿足，心里就不會平衡，就很可能會有更嚴重的事情發(fā)生。雖然精神上的傷害，金錢是無法彌補的，但金錢卻能從某種程度上起到“出口氣”的作用。3．預防的功能。從上面不難看出，離婚損害賠償制度的預防功能還是很重要的，是在無形之中起到作用的。以筆