【正文】 取代它，均需理論的比較與探究作為制度設(shè)計和選擇的基礎(chǔ)。離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。因此，用“離因損害”概括導(dǎo)致夫妻離婚的侵權(quán)行為是恰當(dāng)?shù)模@恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。按照臺灣學(xué)者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為?！倍x婚損害與離因損害不同，它不具備侵權(quán)行為的要件，離婚本身就是“構(gòu)成損害賠償之直接原因。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時，他方可請求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。這一制度的好處“是請求權(quán)人無須負(fù)擔(dān)對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據(jù)責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當(dāng)事人向另一方支付一定數(shù)額的財產(chǎn)，以彌補對方因離婚而遭受的損失。筆者比較傾向于認(rèn)為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權(quán)，即婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害的權(quán)利。至于配偶權(quán)，這一權(quán)利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權(quán)，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權(quán)其內(nèi)涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽?！?名譽權(quán)則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權(quán)利。我國大陸學(xué)者傾向于認(rèn)為它們侵犯了配偶權(quán)，但對配偶權(quán)的內(nèi)涵又有不同理解，一是廣義配偶權(quán)，泛指夫妻間的一切權(quán)利，是他們?nèi)松頇?quán)、財產(chǎn)權(quán)的集合；二是狹義配偶權(quán)，僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權(quán)利，它的核心是性權(quán)利，就是配偶一方對另一方性的獨占權(quán)，即每一方既享有對對方性的獨占權(quán)，又承擔(dān)著性忠實的義務(wù)。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權(quán)或生命權(quán)；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權(quán)利性質(zhì)則尚不明晰。比較一致的觀點認(rèn)為，它是侵權(quán)責(zé)任。就必然使其為了達(dá)到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關(guān)系實體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調(diào)“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權(quán)的行使。第二，婚姻關(guān)系的確不是侵權(quán)行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產(chǎn)的損失（當(dāng)然對人身的侵害，也會帶來受害人財產(chǎn)的損失），而側(cè)重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。我們?nèi)匀豢梢詧猿譄o過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產(chǎn)的問題上有過錯還得賠。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強調(diào)一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關(guān)注過錯，追究過錯方先前的導(dǎo)致離婚的違法行為的民事責(zé)任，以使無過錯獲得精神的慰籍。同時認(rèn)為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結(jié)，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責(zé)任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。在不到兩年的時間里被嚴(yán)重毆打達(dá)27次。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的行使。一者，當(dāng)事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當(dāng)事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。二 離婚損害賠償制度的缺失學(xué)者普遍認(rèn)為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。這兩個司法解釋基本上解決了學(xué)者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。2001年12月25日最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉?，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質(zhì)損害也包括精神損害；第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內(nèi)單獨提出損害賠償之訴。無過錯方的物質(zhì)損害和精神損害都應(yīng)當(dāng)賠償。第四 損害賠償?shù)呢?zé)任方式。離婚損害賠償法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)受到婚姻關(guān)系解除方式的影響?；橐龇ǖ?6條沒有對離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，因夫妻一方過錯導(dǎo)致離婚的情形是復(fù)雜的，建議擴大法定情形范圍。第二 請求賠償?shù)倪^錯情形?；橐龇ǖ?6條第2款（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。對現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋（一）出臺之前，學(xué)者們提出了許多質(zhì)疑和修改意見。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。一 離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特點《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。著眼于到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的長遠(yuǎn)目標(biāo)，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我國婚姻家庭法制建設(shè)的階段性成果，是立法機關(guān)“兩步到位”思路的明證，即：針對我國婚姻家庭領(lǐng)域的現(xiàn)狀，對急需解決的問題，做必要的補充和修改；婚姻家庭法律體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮。第一篇：我國離婚損害賠償制度的完善我國離婚損害賠償制度的完善2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設(shè)離婚損害賠償制度和家務(wù)勞動補償制度，細(xì)化離婚時經(jīng)濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。正如人們當(dāng)初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識的制度，如親屬、親權(quán)等制度尚未得到確認(rèn)；夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。這不僅為學(xué)者進一步探討離婚損害賠償制度的理念、構(gòu)成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時發(fā)布有關(guān)婚姻法的司法解釋，指導(dǎo)各級人民法院審理婚姻案件，實現(xiàn)公正裁判。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導(dǎo)致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。第一 有權(quán)提起損害賠償?shù)闹黧w。因此，離婚時過錯損害賠償請求權(quán)的主體不應(yīng)僅限于夫或妻，還應(yīng)當(dāng)允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則?，F(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產(chǎn)生同等的法律效力。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。要實現(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當(dāng)重要，而婚姻法修正案未予明確。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。相隔兩年，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當(dāng)事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內(nèi)提起該項請求。由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內(nèi)才能請求賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。中國法學(xué)會關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。潘某與劉某結(jié)婚后，多次遭到劉的毆打。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導(dǎo)致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結(jié)膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定為輕傷。一審法院做出判決，認(rèn)定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件，法院認(rèn)定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。這確實與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。盡管有法學(xué)專家認(rèn)為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產(chǎn)問題，是侵權(quán)法的問題。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產(chǎn)上的損害。只是賠償損失這種民事法律責(zé)任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的看法尚不統(tǒng)一。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。有臺灣學(xué)者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權(quán)對待。筆者認(rèn)為，自然人的名譽，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會評價?！?它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權(quán)利，有學(xué)者因此將它歸為”社會尊重權(quán)“之列。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權(quán)。至于《婚姻法》第4條關(guān)于”夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導(dǎo)性條款，并無強制性，不能據(jù)此推出夫妻負(fù)有相互忠實的法律義務(wù)。三 完善我國離婚損害制度的若干建議2001年，當(dāng)《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學(xué)者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。一方支付費用的標(biāo)準(zhǔn)以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。根據(jù)臺灣學(xué)者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)之違反而侵害到對方之配偶權(quán)等都屬于離因損害?！彼请x婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權(quán)利，而且是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。而大陸學(xué)者所說的“離因補償”又與臺灣學(xué)者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。既然在這種情形下不存在具體的侵權(quán)行為，也沒有承擔(dān)賠償責(zé)任的行為人，當(dāng)然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。為此，建議吸收兩岸學(xué)者觀點的長處，避其短處，將大陸學(xué)者倡導(dǎo)的“離因補償”改 稱“離婚補償”，以便與臺灣學(xué)者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。學(xué)者對它存廢的爭論一直沒有停息。對此，筆者傾向于認(rèn)為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設(shè)計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權(quán)行為造成的損害區(qū)分開來。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主